Subappalti illeciti, con il decreto Sicurezza diventa possibile anche l’uso delle intercettazioni

Fra le norme del decreto “Sicurezza” (Dl 113/2018 convertito nella legge n.132 del primo dicembre 2018), quella relativa al c.d. «subappalto illecito» è fra le più delicate e allo stesso tempo poco analizzate.

Si tratta di una modifica molto rilevante, non tanto per l'aumento della pena in una fattispecie già prevista come reato ma per la conseguente diversa rubricazione del fatto, che viene trasformato da «contravvenzione» a «delitto». In altre parole, il subappalto non autorizzato diventa delitto. E ciò in forza della sanzione penale, che passa dalla pena dell'arresto e dell'ammenda a quella della reclusione e della multa.

È evidente la rilevanza della modifica normativa. In primo luogo, perché riguarda istituti giuridici, quelli del subappalto e del cottimo, in cui le esigenze della produzione vengono subordinate – giustamente – alla esigenza della lotta alla criminalità organizzata.
In secondo luogo, perché l'inasprimento della pena interessa in prima battuta l'appaltatore e il subappaltatore ma, subito dopo, si ripercuote anche sui pubblici funzionari tenuti a controllare le modalità di esecuzione della commessa.
Il tutto con uno scarso coordinamento con il vigente impianto normativo antimafia che, dal 1982 (data di entrata in vigore della legge 646) è stato sostanzialmente modificato svariate volte, con l'introduzione di regole per l'autorizzazione del subappalto diverse e anche di sistemi di monitoraggio più performanti sulla spendita di denaro pubblico.
La modifica, peraltro, ha avuto una scarsa pubblicizzazione ed è intervenuta senza un puntuale e approfondito dibattito parlamentare in merito alle possibili ripercussioni sull'attività normale delle imprese e della pubblica amministrazione e soprattutto con poca consapevolezza di ciò che potrebbe comportare l'inserimento di una siffatta previsione nel momento esecutivo dell'appalto.

Il nuovo art. 25 del Dl 113/2018, modificando le pene nel vecchio art. 21 della L. 646/82, come detto in precedenza, introduce un nuovo reato: il delitto di subappalto non autorizzato, consistente nel fatto di «concedere anche di fatto, in subappalto o cottimo, senza l'autorizzazione dell'autorità competente; la pena è della reclusione da 1 a 5 anni e con la multa non inferiore a 1/3 del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad 1/3 del valore complessivo dell'opera».

Emerge con immediatezza l'ampliamento dei poteri e dei mezzi istruttori nella fase delle indagini preliminari. Anzitutto, con la nuova configurazione del reato quale “delitto”, viene astrattamente introdotta la possibilità dell'intervento penale sotto il profilo cautelare. Ci si riferisce, in particolare, alla possibilità di disporre misure cautelari ai sensi della legge 231/2001 nei confronti delle società in ipotesi avvantaggiate dal delitto. Evidente, in tale contesto, la rilevanza, per le imprese, della tematica della compliance societaria quale strumento di prevenzione.

Inoltre, sotto un ulteriore ancor più rilevante profilo, la nuova natura di “delitto” del subappalto non autorizzato apre le porte all'utilizzo delle intercettazioni in sede di indagine. Invero, ai sensi dell'art. 266, co. 1, lett. b) del c.p.p., «L'intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione è consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati: (…) b) delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4». Pertanto, considerando il reato in parola alla stregua di un delitto contro la Pa, viene consentita la possibilità di utilizzare uno dei più efficaci mezzi di ricerca della prova disciplinati dal nostro ordinamento, ivi incluse le più moderne forme di captazioni ambientali attraverso il captatore informatico (c.d. trojan o virus informatico), in applicazione dell'art. 266, 2° co., c.p.p. che prevede espressamente: «Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti, che può essere eseguita anche mediante l'inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile. Tuttavia, qualora queste avvengano nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale, l'intercettazione è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa».

Tale apertura è senz'altro di notevole impatto, atteso che l'utilizzo delle intercettazioni e delle captazioni ambientali può essere l'occasione per avere notizia del compimento di reati in cantiere durante l'esecuzione del contratto pubblico. Quindi, ad esempio, le intercettazioni e il captatore informatico potranno essere usati al fine di combattere la corruzione ovvero per contrastare il lavoro in nero o anche il mancato rispetto di norme antinfortunistiche. Situazioni, queste ultime, per le quali, nel sistema precedente, le intercettazioni non potevano essere utilizzate.

Infine, il mutamento della natura giuridica del subappalto illecito incide anche sotto svariati profili di natura sostanziale, quali, a mero titolo esemplificativo, l'impossibilità di ricorrere all'oblazione di cui all'art. 162 e 162-bis c.p (causa di estinzione del reato espressamente limitata alle ipotesi di reato contravvenzionale) ovvero la possibile configurazione del delitto tentato di cui all'art. 56 c.p. (istituto non applicabile alle contravvenzioni).

Oltre a tali considerazioni giova ricordare come la nuova configurazione non chiarisce una serie di questioni di diritto civile ed amministrativo, penalmente rilevanti, mai risolte in maniera esaustiva anche nel precedente sistema. Si ricordino in proposito le problematiche connesse all'individuazione dei contratti di subappalto e cottimo rispetto ai subcontratti similari (fornitura con posa in opera, nolo a caldo, trasporto etc.). E si pensi, anche, all'annosa questione del superamento del limite del subappalto, in relazione al quale la giurisprudenza formatasi nella vigenza del vecchio codice si era assestata nel senso che il superamento dei limiti quantitativi del subappalto non configurava l'ipotesi contravvenzionale del subappalto non autorizzato (cfr. Corte di cassazione, sez. VI, sentenza 11.3.2013, n. 12821). Si tratta di interpretazioni la cui validità dovrà essere specificamente riconfermata anche nel nuovo assetto normativo.

Come già accennato, si pone il problema di valutare le possibili configurazioni, a titolo di concorso di persone ex art 110 c.p., di responsabilità penali per subappalto non autorizzato in capo al direttore dei lavori ovvero al responsabile del procedimento.

Il D.M. 7 marzo 2018, n. 49, infatti, all'art. 7 disciplina la verifica del rispetto degli obblighi dell'esecutore e del subappaltatore. Tra le varie competenze attribuite al direttore dei lavori, emerge che quest'ultimo, con l'ausilio dei direttori operativi e degli ispettori di cantiere, ove nominati:
a) verifica la presenza in cantiere delle imprese subappaltatrici autorizzate, nonché dei subcontraenti, che non sono subappaltatori, i cui nominativi sono stati comunicati alla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 105, comma 2, del codice;
b) controlla che i subappaltatori e i subcontraenti svolgano effettivamente la parte di prestazioni ad essi affidata nel rispetto della normativa vigente e del contratto stipulato.

Sotto il profilo del procedimento amministrativo volto a conseguire l'autorizzazione al subappalto, sarà da valutare il valore giuridico del silenzio assenso e la possibile apertura di indagini tese ad appurare il delitto in parola una volta spirato il termine per il rilascio dell'autorizzazione senza che questa sia stata espressamente rilasciata.

In proposito, non va sottaciuto l'ampliamento della soglia di precauzione recentemente disposto ai sensi del combinato disposto «art. 80, co. 5, lett. c) e Linee guida n. 6 dell'Anac» che rischiano di frenare ulteriormente il settore della contrattualistica pubblica.

Difatti, da un lato, le conseguenze penali derivanti dal subappalto illecito sono diventate particolarmente severe; dall'altro lato, una condanna penale in primo grado per il delitto in parola e finanche il rinvio a giudizio ai sensi dell'art. 21 della L. 646/1982 potrebbero avere effetto escludente in relazione alle gare ad evidenza pubblica.

Considerando questi aspetti, le imprese (appaltatrici e subappaltatrici), il direttore lavori ed il responsabile del procedimento dovranno alzare il livello di attenzione: sarà buona regola, ad esempio, una volta scaduto il termine dei 30 giorni per l'autorizzazione tacita, prima di iniziare le lavorazioni, fare attenzione ad avere la prova puntuale di tale circostanza, magari attraverso l'invio di ulteriore specifica nota volta a ribadire l'avvenuto decorso del termine.

Ci sia consentita, a questo punto, una considerazione finale. Oltre ai problemi sopra evidenziati, emergono alcune rilevanti incongruenze:

• Il nuovo delitto non è conseguente alla “mafiosità” del subcontraente, ma alla mancanza di autorizzazione: viene stigmatizzato non già il subappalto a persona mafiosa, ma il subappalto non autorizzato.
• Le pene per il subappalto non autorizzato sono addirittura superiori a quelle previste per il pubblico funzionario che consente alla conclusione di subcontratti a favore di soggetti mafiosi.
• Nel nuovo delitto non viene prevista una riduzione di pena per il caso di colpa (e ciò a differenza di quanto avviene nel caso dell'art. 74, co. 3, del D.lgs. n. 6 settembre 2011, n. 159), per l'ipotesi di contratto a favore di soggetto mafioso.
• Il legislatore ha sostanzialmente trascurato il contesto nel quale interviene. Diversamente da quel che avveniva nel 1982, oggi sussiste un sistema di tracciamento dei flussi (L. 136/2010) nel settore degli appalti pubblici che impedisce la possibilità di un accesso ai fondi pubblici senza il rilascio delle prescritte autorizzazioni o almeno senza che la P.A. abbia la conoscenza (o la conoscibilità) di detta situazione.

In definitiva, si tratta di una disposizione che, aggravando la configurazione del reato e trasformando in delitto il subappalto non autorizzato, avrà inevitabili ripercussioni sulle attività produttive, con possibili rallentamenti nell'iter autorizzatorio di detto contratto.

(*) Studio legale Piselli & Partners