Rotazione appalti, l'esclusione dell'impresa uscente va giustificata
Due recenti pronunce dei giudici amministrativi di primo grado si sono occupate del principio di rotazione, previsto ai fini dell'affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Entrambe le pronunce accolgono una linea interpretativa che tende a ridurre l'impatto applicativo di tale principio, in una logica che vuole contemperare la vigenza dello stesso con il rispetto di altri principi che governano l'affidamento dei contratti pubblici. Questo approccio si pone in contrapposizione con un diverso orientamento – che ha trovato anch'esso ampio spazio nella giurisprudenza – che offre una lettura rigida del principio di rotazione, che si sostanzia in particolare nel divieto assoluto e generalizzato di affidare un nuovo contratto o di invitare alla relativa gara il contraente uscente, salvo casi del tutto eccezionali che devono essere adeguatamente motivati. L'interpretazione meno vincolante appare in realtà più convincente. Essa infatti consente di non considerare il principio di rotazione come un valore assoluto, che in quanto tale finisce per essere avulso dall'intero contesto in cui opera. Ciò comporta infatti il pericolo di entrare in contrasto con altri principi di carattere generale che proprio perché tali non possono essere sacrificati al solo fine di salvaguardare l'esigenza della rotazione negli affidamenti e negli inviti.
La pronuncia del Tar Lombardia
La prima sentenza è del Tar Lombardia, Sez. I, n. 993 del 20 novembre 2019 , che è intervenuta in una fattispecie tipica. Un ente appaltante aveva svolto una procedura telematica per l'affidamento del servizio di riparazione ordinaria degli automezzi aziendali. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore del contraente uscente il concorrente secondo classificato ha proposto ricorso, adducendo la violazione del principio di rotazione e il difetto di motivazione. In sostanza, secondo il ricorrente, la corretta applicazione del principio di rotazione avrebbe dovuto comportare, in mancanza di specifiche e puntuali ragioni che eventualmente avrebbero dovuto essere esposte in un provvedimento adeguatamente motivato, l'esclusione del contraente uscente dal novero degli invitati. Rispetto a questa censura il giudice ammnistrativo ricorda in primo luogo il fondamento del principio di rotazione. Esso va individuato nell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione, legato anche alla posizione di vantaggio che il contraente uscente avrebbe in quanto titolare di un bagaglio informativo acquisito nel corso del precedente rapporto contrattuale. In sostanza, l'intento del legislatore è quello di evitare che, specie nei mercati in cui è presente un numero ristretto di operatori, venga pregiudicato il libero dispiegarsi del confronto concorrenziale.
Sotto questo profilo il principio di rotazione costituisce anche una sorta di contrappeso all'ampia discrezionalità di cui gli enti appaltanti godono nell'affidamento dei contratti sottosoglia, sia in relazione all'affidamento diretto che alla formulazione degli inviti nelle procedure negoziate. Queste considerazioni danno ragione del fatto che il principio di rotazione del tutto ragionevolmente non trova applicazione in tutti i casi in cui l'ente appaltante non procede né a un affidamento diretto né a inviti selettivi degli operatori economici, essendo la competizione astrattamente aperta a tutti gli operatori che intendono parteciparvi. La rotazione va quindi applicata laddove vi sia il rischio di un oggettivo restringimento della concorrenza, ovvero ricorra il pericolo di falsare il dispiegarsi della competizione attraverso l'invito del contraente uscente ovvero - in maniera ancora più significativa – procedendo all'affidamento diretto del nuovo contratto a favore di quest'ultimo. Sulla base di queste considerazioni si è affermato un filone giurisprudenziale – cui la pronuncia del Tar Lombardia aderisce – secondo cui il principio di rotazione non può avere una valenza precettiva assoluta, tale da determinare comunque e sempre la condotta degli enti appaltanti.
Vanno infatti comunque privilegiati i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui – specie a fronte di procedure che garantiscono comunque un'apertura al mercato – non vi sono ostacoli ad invitare anche il contraente uscente a prendere parte alla nuova gara. In sostanza, in tutti i casi in cui l'ente appaltante non sceglie autonomamente i soggetti da invitare alla procedura ma opera un'apertura al mercato, dando la possibilità a chiunque di presentare la propria offerta, non si pone un tema di rispetto del principio di rotazione. Infatti tale principio, correttamente inteso, non significa escludere dalla gara in termini assoluti il contraente uscente – e quindi sfavorirlo in maniera pregiudiziale - implicando piuttosto la necessità di non favorirlo. Diversamente argomentando la rigida applicazione del principio di rotazione finirebbe per introdurre nell'ordinamento una causa di esclusione atipica e non prevista dalle norme, in aperto contrasto con i principi di concorrenzialità, trasparenza e parità di trattamento.
La pronuncia del Tar Lombardia
La pronuncia del Tar Marche
Nella stessa direzione si muove l'altra pronuncia del Tar Marche, n.707 , anch'essa del 20 novembre 2019. La fattispecie sui cui si è pronunciato il giudice amministrativo è analoga a quella oggetto della sentenza del Tar Lombardia. Anche in questo caso vi era stato infatti lo svolgimento di una procedura negoziata espletata in via telematica - quindi aperta al mercato tramite l'utilizzo di una piattaforma informatica – che si era articolata in due fasi: una prima fase diretta ad acquisire le manifestazioni di interesse a partecipare alla procedura stessa e una seconda fase consistente nella gara vera e propria, a cui peraltro l'ente appaltante aveva invitato tutti coloro che avevano manifestato interesse. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore del contraente uscente il secondo classificato proponeva ricorso lamentando, tra l'altro, la mancata applicazione del principio di rotazione che avrebbe dovuto comportare il mancato invito del contraente uscente. Anche in questo caso il giudice amministrativo ha respinto la prospettazione del ricorrente.
Ha infatti ribadito in primo luogo che l'applicazione del principio di rotazione non può dispiegarsi in maniera assoluta e generalizzata, poiché in questo caso si trasformerebbe in una vera e propria causa di esclusione dalla gara, che si porrebbe al di là delle previsioni dell'ordinamento. Di conseguenza il principio di rotazione non può essere interpretato nel senso di imporre all'ente appaltante il divieto assoluto di invitare alla nuova gara il contraente uscente. Inoltre, il giudice ammnistrativo ha evidenziato che le ragioni alla base della decisione di invitare il contraente uscente non devono necessariamente essere esternate nel primo atto della procedura di gara. Anzi, tale preventiva esternazione avrebbe l'effetto di violare l'obbligo di non rendere noto l'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerta, previsto dall'articolo 53, comma 2, lettera b) del D.lgs. 50. Inoltre, a conferma del fatto che le ragioni dell'eventuale invito del contraente uscente non devono essere contenute nel primo atto della procedura, va considerato che la decisione su tale invito può essere assunta dall'ente appaltante solo dopo che lo stesso abbia potuto verificare quante manifestazioni di interesse vi siano state.
Solo a valle di tale verifica potrà infatti ragionevolmente risultare se l'invito del contraente uscente sia funzionale all'allargamento di un mercato altrimenti troppo ristretto, cosicché il principio di rotazione dovrà considerarsi necessariamente recessivo rispetto al principio di concorrenzialità. Nella stessa logica va anche considerato che il principio di rotazione non può essere considerato un valore assoluto e inderogabile. Esso va infatti coordinato anche con alcuni precetti di natura costituzionale, come quelli che impongono alle amministrazioni pubbliche di concorrere al pareggio di bilancio e di agire in modo da garantire il buon andamento dell'amministrazione. Alla luce dell'insieme delle considerazioni esposte va ritenuto legittimo il comportamento dell'ente appaltante che nel caso di specie ha deciso di invitare tutti coloro che avevano manifestato interesse, compreso il contraente uscente, poiché ciò ha garantito di poter contare su offerte competitive e di ottenere significativi risparmi in sede di aggiudicazione.
La pronuncia del tar Marche
Una posizione equilibrata
Come accennato all'inizio la lettura offerta dalle due pronunce esaminate appare corretta, collocandosi in una posizione equilibrata tra i diversi interessi in gioco. La preclusione nei confronti del contraente uscente non può essere generalizzata e aprioristica, ma deve collocarsi in un contesto che ne offra una giustificazione ragionevole. Così il mancato invito alla nuova gara ha un senso solo qualora sia funzionale a una migliore affermazione dei principi di concorrenzialità e trasparenza. Ma questa non è certamente l'ipotesi in cui la gara è aperta al mercato, cosicché tutti coloro che vi abbiamo interesse possono parteciparvi e di conseguenza il contraente uscente viene messo in concorrenza con gli altri operatori del settore. In questa ipotesi il mancato invito si tradurrebbe da un lato in un ingiustificato pregiudizio nei confronti del contraente uscente, limitativo anche della libertà di iniziativa economica privata costituzionalmente garantita. Dall'altro, in un potenziale danno anche per l'ente appaltante, che dovrebbe aprioristicamente rinunciare alle possibili prestazioni di un operatore che nel precedente rapporto contrattuale ha per ipotesi adempiuto correttamente ed efficacemente alle proprie obbligazioni.
La pronuncia del Tar Lombardia
