Appalto integrato, l'indicazione dei progettisti da parte delle imprese non fa scattare l'avvalimento
Nell'appalto integrato il concorrente può limitarsi ad indicare i progettisti di cui intende avvalersi che devono rilasciare le relative dichiarazioni di impegno, fermo restando che tali progettisti non assumono la veste di concorrenti e che la suddetta indicazione non dà luogo ad un avvalimento in senso proprio. Si è espresso in questo senso il Tar Campania, 11 luglio 2019, n. 1273 con una serie di affermazioni che, ancorché rese con riferimento alla vigenza del D.lgs. 163/2006, mantengono la loro validità anche in relazione alla normativa vigente. Ed anzi l'interesse della pronuncia è accresciuto dalle novità introdotte dal Decreto sblocca cantieri, che come è noto ha reintrodotto in via sperimentale la possibilità di ricorrere all'appalto integrato.
Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una gara per l'affidamento di un appalto integrato di progettazione ed esecuzione avente ad oggetto il risanamento ambientale di corpi idrici. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso, articolando una serie di censure tutte incentrate su ritenute carenze dell'offerta dell'aggiudicatario, in relazione all'indicazione dei progettisti di cui quest'ultimo intendeva avvalersi per lo svolgimento dell'attività di progettazione.
La tempestività del ricorso
Prima di entrare nel merito il giudice amministrativo ha affrontato la questione pregiudiziale relativa alla tempestività del ricorso.
Infatti, poiché il ricorso riguardava una questione attinente ai requisiti di ammissione di un concorrente, veniva in rilievo la previsione dell'articolo 120, comma 2 – bis del Codice del processo amministrativo – introdotto dall'articolo 204 del D.gs. 50/2016 – secondo cui il provvedimento che determina le ammissioni (e le esclusioni) alle procedure di gara va impugnato entro trenta giorni dalla sua pubblicazione sul profilo del committente, ai sensi dell'articolo 29 del medesimo D.lgs. 50.
Tale previsione va tuttavia coordinata con quella contenuta nel medesimo articolo 29 – nella versione modificata ad opera del D.lgs. 56/2017 (Decreto correttivo) – secondo cui il termine per proporre l'impugnazione decorre dal momento in cui il provvedimento di ammissione (o di esclusione) è reso in concreto disponibile, corredato dalla relativa motivazione.
Ciò significa che il termine per l'impugnazione non può farsi decorrere semplicemente dalla pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di ammissione (o di esclusione), poiché la mera pubblicazione dello stesso non garantisce la concreta disponibilità dell'atto corredato dalla relativa motivazione. Ciò vale in particolar modo proprio per le ammissioni, giacché queste di regola si basano su una mera presa d'atto da parte dell'ente appaltante del possesso dei requisiti richiesti, senza che vi sia alcuna documentazione di supporto. Con la conseguenza che affinché sia integrata la concreta disponibilità dell'atto e fornita la relativa motivazione – necessarie per mettere il concorrente eventualmente interessato all'impugnazione nelle condizioni di promuoverla – è necessario che tale documentazione di supporto sia messa a disposizione. Solo dall'esame di tale documentazione il concorrente è posto nelle condizioni di valutare se proporre l'impugnazione ed eventualmente di articolare compiutamente i motivi di ricorso.
In questo senso si è peraltro espressa recentemente la Corte di Giustizia UE, 14 febbraio 2019, che ha ritenuto le previsioni della legislazione nazionale sull'obbligo di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione compatibili con l'ordinamento comunitario solo a condizione che detti provvedimenti siano accompagnati dall'indicazione dei motivi alla base degli stessi e che tali motivi siano resi conoscibili al concorrente eventualmente interessato a proporre l'impugnazione.
Nel caso di specie la mera messa a disposizione del verbale di gara da parte dell'ente appaltante non era sufficiente allo scopo, giacché dallo stesso non risultava alcun elemento da cui poter eventualmente cogliere le ragioni della ritenuta illegittimità del provvedimento di ammissione. Solo a seguito dell'esercizio del diritto di accesso agli atti il concorrente ha potuto prendere visione della documentazione amministrativa relativa all'ammissione dell'aggiudicatario e quindi avere piena cognizione dei ritenuti profili di illegittimità della stessa. Con la conseguenza che è solo da tale momento che decorre il termine di impugnazione di trenta giorni previsto dalla normativa.
Il ruolo del progettista nell'appalto integrato
Entrando nel merito della controversia il giudice amministrativo si è espresso in merito alle modalità con cui i progettisti possono essere coinvolti ai fini della loro partecipazione a un appalto integrato.
La norma di riferimento vigente all'epoca dei fatti era l'articolo 53, comma 3 del D.lgs. 163/2006. Tale norma prevedeva che qualora il concorrente non fosse di per sé in possesso dei requisiti previsti per la progettazione – essendo titolare di una Soa per progettazione ed esecuzione – aveva due possibilità: poteva partecipare in raggruppamento con i progettisti ovvero indicare questi ultimi in sede di offerta.
La prima alternativa porta alla costituzione di un raggruppamento tra esecutore e progettista che deve qualificarsi di tipo misto, nel senso che vi partecipano soggetti chiamati a svolgere prestazioni ontologicamente diverse (esecuzione e progettazione). Tutti i componenti del raggruppamento assumono la qualità di concorrenti.
La seconda alternativa si sostanzia nella semplice indicazione dei progettisti che, qualunque sia la forma del loro coinvolgimento (progettisti singoli o raggruppamento di progettisti), non assumono la qualifica di concorrenti.
Peraltro, non essendo concorrenti in senso proprio, non sono neanche soggetti alle norme relative al possesso dei requisiti generali. In questo senso si è infatti espressa la giurisprudenza, anche se si tratta di una deroga significativa ai principi generali che regolano l'esecuzione dei lavori pubblici, posto che si consente che l'accertamento in ordine al possesso dei suddetti requisiti non venga operato nei confronti di soggetti che sono comunque coinvolti nel processo di realizzazione dell'opera.
Quanto alla qualificazione, se i progettisti indicati sono una pluralità è possibile che gli stessi si ripartiscano le attività per quantità e tipologia, senza tuttavia che tale ripartizione dia luogo alla costituzione di un raggruppamento temporaneo. Si tratterebbe quindi di una forma organizzativa peculiare, distinta da quella tipica del raggruppamento, che trova spazio esclusivamente nell'appalto integrato.
L'indicazione dei progettisti deve avvenire in sede di offerta, e deve essere accompagnata da una dichiarazione di impegno di questi ultimi. Tuttavia questo meccanismo di indicazione/impegno non va assimilato all'avvalimento in senso proprio, come disciplinato dalla specifica norma (all'epoca l'articolo 49 del D.lgs. 163).
Se infatti è vero che la dizione testuale dell'articolo 53 collega l'indicazione dei progettisti alla volontà di avvalersi degli stessi, si deve ritenere che il concetto di avvalimento non vada riportato allo specifico istituto disciplinato dall'articolo 49, ma vada inteso in senso generico come volontà di utilizzare l'opera di progettisti qualificati per lo svolgimento di alcune delle prestazioni tipiche dell'appalto integrato.
Di conseguenza nell'appalto integrato i progettisti indicati in sede di offerta non assumono la veste di partecipanti alla gara ma neanche quella di ausiliari, tipica dell'avvalimento in senso proprio. Non sono quindi in alcun modo parti contrattuali e non entrano in rapporti diretti con l'ente appaltante, ma solo con il concorrente che li ha indicati in sede di gara. Non valgono quindi le specifiche disposizioni che le norme speciali sull'avvalimento dettano per l'impresa ausiliaria, prima fra tutte quella che sancisce la responsabilità solidale nei confronti dell'ente appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento.
In sostanza i progettisti indicati svolgono le loro prestazioni esclusivamente nell'ambito e in esecuzione del rapporto contrattuale in essere con il concorrente, senza assumere alcuna obbligazione diretta nei confronti dell'ente appaltante.
Il Decreto sblocca cantieri
Il Decreto sblocca cantieri ha reintrodotto la possibilità di ricorrere all'appalto integrato in via ordinaria fino al 31 dicembre 2020. Nel contempo ha integrato la disciplina normativa attraverso l'inserimento di alcune specifiche previsioni relative proprio alla progettazione, contenute nel comma 1 – bis dell'articolo 59 del D.lgs. 50/2016.
In primo luogo viene previsto esplicitamente – sancendo quindi in via normativa una prassi che in realtà era già consolidata tra gli enti appaltanti - che nei documenti di gara devono essere indicati espressamente i requisiti necessari per l'attività di progettazione, in conformità a quanto previsto dalle norme legislative e regolamentari.
Quanto alle modalità di dimostrazione di tali requisiti viene replicata la triplice possibilità già prevista in passato.
La prima opzione è che le imprese concorrenti abbiano un'attestazione per progettazione e costruzione. Al riguardo viene tuttavia introdotta un'importante precisazione. Le imprese concorrenti, nonostante siano di per sé in possesso di un'attestazione per progettazione ed esecuzione, devono dimostrare che il proprio staff di progettazione possiede i requisiti richiesti dal bando. In caso contrario si deve ritenere che debbano comprovare il possesso di detti requisiti in una delle altre due modalità previste dalla norma.
Viene infatti confermato che i concorrenti possono sia riunirsi in raggruppamento con progettisti in possesso dei requisiti richiesti che limitarsi ad indicarli in sede di offerta. In entrambi i casi valgono le considerazioni sviluppate dal Tar Campania e sopra riportate.
