Sblocca cantieri, il Ppp amplia la platea degli investitori ma si «dimentica» del partner costruttore

Come noto, con il D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (convertito con Legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55: il cd. "Sblocca Cantieri"), il Governo ha introdotto una serie di modifiche al Codice degli Appalti volte – come si legge espressamente nella relativa Relazione al Senato – «in parte a semplificare le procedure di aggiudicazione degli appalti, recependo alcune indicazioni pervenute dagli stakeholder che operano nell'ambito dei contratti pubblici, che hanno partecipato alla consultazione pubblica indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, e in parte a consentire il superamento della procedura di infrazione n.2018/2273». Le predette modifiche hanno pressoché lasciato invariata la disciplina dettata dal Codice Appalti in relazione a concessioni e Ppp: ciò seppur - come ampiamente evidenziato a diverso titolo dagli operatori di settore e dalla dottrina - si tratti di materia che, al contrario, dovrebbe essere profondamente innovata e - probabilmente - "estrapolata" dal Codice degli Appalti per essere oggetto di un autonomo intervento normativo. Fa eccezione - in attesa (o almeno cosi si auspica) di una revisione funditus della materia – la previsione di cui all'art. 1, co. 20, lett. cc) che ha modificato l'art. 183 del Codice Appalti ampliando il novero dei soggetti che possono presentare proposte di finanza di progetto ad iniziativa privata e dunque farsi propulsori della realizzazione di opere e servizi non inseriti negli strumenti di programmazione.

Ed infatti la menzionata previsione dello Sblocca Cantieri ha introdotto, all'art. 183, il comma 17-bis, ai sensi del quale "gli investitori istituzionali indicati nell'elenco riportato all'articolo 32, comma 3, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, possono presentare le proposte di cui al comma 15, primo periodo, associati o consorziati, qualora privi dei requisiti tecnici, con soggetti in possesso dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici per servizi di progettazione». In sede di conversione peraltro la previsione è stata modificata includendo oltre agli investitori istituzionali «i soggetti di cui all'articolo 2, numero 3), del regolamento (UE) 2015/1017 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 giugno 2015, secondo quanto previsto nella comunicazione (COM(2015) della Commissione del 22 luglio 2015».

Tutti i possibili nuovi promotori di opere pubbliche
Nel nuovo assetto normativo, quindi, l'iniziativa privata di procedure di finanza di progetto spetta non solo ai soggetti in possesso dei requisiti dei concessionari e i soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche per servizi di progettazione eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi, ma anche:

1) gli investitori istituzionali di cui all'art. 32, co. 3, del D.L. n. 78/2010 e dunque fondi partecipati esclusivamente da uno o più dei seguenti partecipanti: Stato o ente pubblico; Organismi d'investimento collettivo del risparmio; forme di previdenza complementare nonché enti di previdenza obbligatoria; Imprese di assicurazione, limitatamente agli investimenti destinati alla copertura delle riserve tecniche; Intermediari bancari e finanziari assoggettati a forme di vigilanza prudenziale; soggetti e patrimoni indicati nelle precedenti lettere costituiti all'estero in paesi o territori che consentano uno scambio d'informazioni finalizzato ad individuare i beneficiari effettivi del reddito o del risultato della gestione e sempreché siano indicati nel decreto del Ministro dell'economia e delle finanze di cui all'articolo 168-bis, comma 1, del Testo unico delle imposte sui redditi di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917; enti privati residenti in Italia che perseguano esclusivamente le finalità indicate nell' articolo 1, comma 1, lett. c -bis) del d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153 nonché società residenti in Italia che perseguano esclusivamente finalità mutualistiche; veicoli costituiti in forma societaria o contrattuale partecipati in misura superiore al 50 per cento dai soggetti indicati nelle precedenti punti;

2) gli istituti nazionali di promozione definiti dall'art. 2, numero 3, del Regolamento n.2015/1017 e dunque banche o istituti nazionali di promozione che espletano attività finanziarie su base professionale e cui è stato conferito da uno Stato Membro (o da un'entità di quest'ultimo) il mandato di svolgere attività di promozione.

Si tratta di un evidente tentativo di implementare l'uso del Ppp incentivando l'uso della procedura ad iniziativa privata (e dunque di quella particolare forma di affidamento che consente la massima partecipazione del privato nell'ideazione dell'iniziativa oltre che nel suo finanziamento) ad opera dei soggetti che dell'iniziativa poi dovrebbero essere finanziatori e che ad oggi, nella non felice storia che il Ppp ha avuto nel nostro Paese, venivano invece coinvolti ad iniziativa avanzata con conseguente dilatazione dei tempi del closing finanziario.

Se dunque da un lato la previsione si pone nella scia delle modifiche che il Codice Appalti aveva già introdotto rispetto al D.Lgs. n. 163/2006 nella logica della bancabilità (si pensi all'art. 165 del Codice Appalti che impone di sottoscrivere il contratto di concessione solo a fronte di idonea documentazione inerente il finanziamento e che prevede la risoluzione del contratto stesso qualora il contratto di finanziamento o il collocamento delle obbligazioni emesse della società di progetto non avvenga entro il termine fissato dal bando o comunque entro 18 mesi dalla data di sottoscrizione del contratto di concessione), dall'altro la stessa è manifestazione del ruolo propulsivo anche in materia di infrastrutture e più in generale di Ppp attribuita dal Governo a Cassa depositi e prestiti Spa che - con la Legge di Stabilità 2016 - è stata individuata (e lo si legge peraltro nello stesso Dossier 11 giugno 2019 alla legge di conversione) come «istituto nazionale di promozione ai sensi della normativa europea sugli investimenti strategici e come possibile esecutore degli strumenti finanziari destinatari dei fondi infrastrutturali e di eventuali fondi apportati da Amministrazioni ed Enti Pubblici o privati».

Associazione con un partner progettista (ma non costruttore o gestore)
Va evidenziato che la previsione dello Sblocca Cantieri precisa - nel rispetto delle regole generali per cui il soggetto proponente deve essere «qualificato» in relazione ai requisiti necessari per presentare la proposta – che tali «nuovi soggetti proponenti» debbano, qualora privi dei requisiti tecnici, associarsi «con soggetti in possesso dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici per servizi di progettazione».
Tuttavia, la ratio del riferimento ai soli progettisti e/o società di progettazione (e non già più in generale a tutti i soggetti previsti dall'art. 183, co. 17) non è chiara. Non si comprende, infatti, perché, ove un fondo immobiliare sia intenzionato a presentare una proposta di finanza di progetto e non abbia i requisiti tecnici, debba associarsi necessariamente con un progettista e/o una società di progettazione e non con i cd. «soggetti in possesso dei requisiti del concessionario» di cui per l'appunto al menzionato comma 17: il ché è tanto più rilevante se solo si considera - più in generale - che, ai fini di una corretta implementazione di un'operazione in Ppp, è sicuramente utile coinvolgere, fin dal principio, tutti i soggetti che a diverso titolo ne prenderanno parte (dal costruttore al gestore che, peraltro, occupandosi della parte cui è connessa la remunerazione del concessionario a seguito dell'investimento dovrebbe più propriamente essere il driver di un'iniziativa in Ppp).

Requisiti e qualificazione del cotruttore
Non è chiaro peraltro - muovendo dall'assunto che dunque la compagine del proponente ai sensi dell'art. 183, co. 17-bis, non includa costruttore e gestore - come quest'ultimi verranno selezionati dal proponente nel caso di aggiudicazione della gara. Se per un verso, infatti, parrebbe doversi applicare l'art. 177 del Codice che esclude gli obblighi di esternalizzazione nel caso di contratti affidati con la finanza di progetto, non può non rilevarsi che la norma si inseriva in un contesto in cui il proponente privato di un'iniziativa in project financing era «qualificato». Oggi invece - dato il testo dell'art. 183, co. 17-bis – così non è. Quand'anche, nella logica dell'allocazione sul privato del rischio operativo e al fine di evitare l'ulteriore dilatazione dei tempi conseguenti all'espletamento delle procedure di gara, si volesse per l'appunto lasciare nelle "mani" del proponente l'individuazione "a proprio rischio" dei costruttori e dei gestori, parrebbe comunque necessario - nell'interesse dei soggetti pubblici - che i contratti di Ppp prevedano, in capo al fondo e/o al soggetto di promozione, l'obbligo di individuare, ai fini dell'esecuzione dei contratti, soggetti che siano quantomeno dotati dei requisiti generali e speciali per l'esecuzione delle attività richieste. Peraltro - anche al fine di non "svuotare" il contenuto propulsivo dello strumento cosi come modificato dallo Sblocca Cantieri attraverso l'instaurazione di contenziosi - andrebbero certamente fornite alle Stazioni Appaltanti linee guida operative su come gestire la procedura di gara (con specifico riferimento ai requisiti di ammissione) che venga bandita a seguito dalla dichiarazione di pubblico interesse di una proposta ex art. 183, co. 17-bis. Se si consolida il principio per cui il proponente, eccezion fatta per i requisiti di progettazione, non deve essere qualificato e può esternalizzare le attività senza gara in applicazione dell'art. 177, infatti, diventa assolutamente necessario definire le modalità di partecipazione che non siano lesive della concorrenza a fronte della diversa natura dei soggetti che alle procedure possono partecipare.

(*) L'autrice è Managing Counsel Dentons