Linee guida Anac/1. Carenze nell'appalto? Cartellino rosso anche se il «precedente» riguarda un'altra Pa

Non c'è solo il rating di impresa a valutare la qualità professionale dei costruttori. Chi si "comporta male" durante l'esecuzione dell'appalto potrà essere messo alla porta dalle future gare d'appalto. Anche se bandite da amministrazioni diverse da quelle con cui sono sorti problemi. Purché la decisione della stazione appaltante sia adeguatamente motivata, in contraddittorio con l'impresa e riguardi fatti che accaduti entro un limite temporale stabilito in un limite massimo di cinque anni per i reati e di tre anni per gli illeciti professionali.

Con le linee guida messe in consultazione venerdì 10 giugno l'Anac prova a circoscrivere i comportamenti delle imprese che possono compromettere il rapporto di fiducia con la stazione appaltante e portare all'esclusione dalla gara. Si tratta dei comportamenti previsti dall'articolo 80, comma 5 lettera c del nuovo codice appalti che fa riferimento a «gravi illeciti professionali» e propone un elenco dei casi valutabili dalle amministrazioni: dalle carenze di esecuzione di un precedente appalto arrivate fino alla risoluzione del contratto, alle condanne di risarcimento del danno, fino ai tentativi di influenzare le decisioni della Pa in gara o l'omissione di informazioni necessarie al corretto svolgimento della procedura di gara.

Tocca all'Anac restringere il campo, fornendo una bussola capace di uniformare i comportamenti delle amministrazioni, evitando che applicazioni del tutto discrezionali di questa norma finiscano per nuocere alle imprese dando nuova stura ai ricorsi (articolo 80, comma 13 del codice, secondo cui le indicazioni devono arrivare entro il 18 luglio).

La prima indicazione è che i comportamenti relativi agli illeciti professionali che incidono sulla moralità degli operatori non devono ricadere nei casi previsti dall'articolo 80 del codice e costituiscono di per sè un'autonoma causa di esclusione.

Tra questi l'Anac fa entrare in prima battuta sicuramente i reati commessi nell'esercizio della professione, come l'esercizio abusivo della professione, il falso ideologico o i reati fallimentari e tributari che erano in qualche modo previsti dal vecchio codice e che il nuovo codice non erano più riportati. Con alcune aggiunte. La prima riguarda le imprese commissariate dall'Anac: «l'adozione di tali misure da parte del Presidente dell'Anac dovrebbe essere tenuta in considerazione al fine di valutare l'integrità morale del concorrente», si legge nel documento. La seconda riguarda le condanne ricevute dall'Antitrust per pratiche commerciali scorrette.

Importante anche l'indicazione relativa all'applicazione delle nuove regole. Da questo punto di vista l'indicazione contenuta nella bozza sembra chiarire che la novità si applica solo per il futuro. « Sotto il profilo temporale - si legge nelle linee guida messe in consultazione - , occorre valutare se il motivo di esclusione di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c), si riferisca a fattispecie verificatesi in epoca antecedente o successiva all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti».

Altri chiarimenti arrivano poi passando in rassegna i singoli casi di esclusione indicati in maniera esemplificativa dal codice.

Carenze di esecuzione del contratto
Qui l'Anac specifica innanzitutto che le carenze possono riguardare anche contratti eseguiti per amministrazioni diverse da quella che bandisce la gara. Un'estensione del raggio di azione rispetto a quanto previsto dal vecchio codice. Si deve comunque trattare di inadempienze che hanno portato a una risoluzione del contratto non contestata in giudizio o il cui esito sia stato confermato all'esito del giudizio. La sentenza deve essere passata in giudicato per evitare il proliferare del contenzioso.

Non finisce qui. Ai fini dell'esclusione possono però rilevare anche «altre sanzioni» in conseguenza «dell'inadempimento della prestazione quali, ad esempio, la richiesta di risarcimento del danno l'escussione di cauzione o fideiussione nei casi previsti dall'art. 103 del Codice oppure l'applicazione di penali». In questo caso l'indicazione è che per rilevare ai fini dell'esclusione la penale deve essere pari almeno al 10% dell'importo dell'appalto.

Ampio il catalogo dei mezzi di prova con cui contestare gli addebiti. Oltre al casellario Anac, potranno« risultare anche da fatti certificati in sede amministrativa o giurisdizionale e da fatti attestati o resi noti attraverso altre modalità».

Tentativi di influenzare le decisioni della Pa
A titolo di esempio l'Anac cita «il tentativo di influenzare le decisioni della stazione appaltante» sul possesso dei requisiti oppure sull'attribuzione dei punteggi, senza dimenticare il tentativo di ottenere informazioni sul «nominativo degli altri concorrenti o al contenuto delle offerte da questi presentate», e «la previsione di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza».

L'esclusione non potrà avvenire sull a base di sentito dire. Per far scattare la sanzioni la Pa dovrà far partire una denuncia alle autorità. Oppure se il fatto non configura un reato contestare il caso all'impresa garantendo il contraddittorio.

False dichiarazioni e omissione di dichiarazioni
Gli stessi paletti (denuncia o contestazione) valgono anche per i casi relativi alle false dichiarazioni (da distinguere però dai casi previsti dall'articolo 80., comma 12 che già di per sé valgono un cartellino rosso) e per l'omisisone di informazioni che influenza il corretto svolgimento della gara. Con una precisazione: in questo caso non rientrano le mancate dichiarazioni da inserire nel Dgue, che l'Anac considera sanabili con il soccorso istruttorio. «La fattispecie in esame - si legge nel documento in consultazione - deve riguardare, necessariamente, l'omessa informazione in ordine alla sopravvenuta impossibilità di dar seguito a quanto dichiarato in sede di offerta e accertata prima della stipula del contratto». Non solo. «L'omissione, per rilevare quale autonoma causa di esclusione, deve essere imputabile all'operatore economico in termini di dolo o, quanto meno, di colpa grave. Pertanto, al concorrente deve essere offerta la possibilità di fornire giustificazioni in merito ai motivi dell'omissione con le garanzie del contraddittorio. Inoltre, il provvedimento di esclusione deve in ogni caso essere adeguatamente motivato con riferimento alla sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie contestata».

Periodo di riferimento per reati e illeciti
Un'importante precisazione arriva sul periodo di validità di reati o illeciti. Per i reati l'Anac chiede di considerare valido alla durata della pena accessoria che impone il divieto di contrattare con la Pa. Se questa non viene indicata nella sentenza la scelta è di fissare il limite in cinque anni. A meno che la pena principale non sia inferiore: in questo caso «la rilevanza del reato sarà pari alla durata della pena principale». Per gli altri illeciti professisonali prendendo spunto dalla direttiva Ue sugli appalti (articolo 57, par. 7, della direttiva 2014/24) l'Anac «ritiene che il periodo di esclusione non possa superare i tre anni dalla commissione dei fatti».

Anac: bozza di linee guida sull'esclusione per gravi illeciti professionali