Appalti

Nuovo codice/4. Tra i poteri Anac «raccomandazioni» con maxi-sanzione ai dirigenti Pa e pareri vincolanti

di Roberto Mangani

Il decreto di riforma dei contratti pubblici (Dl 50/2016) attribuisce un ruolo fondamentale all'Anac, come segnalato con forza da più parti. Diventa quindi di estremo interesse operare un'analisi dei poteri e delle funzioni attribuiti all'Autorità, chiamata in causa dal decreto in più punti e sotto molteplici profili.

Uno degli aspetti indubbiamente più qualificanti è costituito dalla predisposizione delle linee guida che andranno a sostituire le norme regolamentari attualmente contenute nel Dpr 207/2010 (definita, in maniera in realtà impropria, come soft regulation).

Ma accanto a questa funzione si trovano, variamente sparse nel decreto, una serie di altre ipotesi in cui l'Anac è chiamata a intervenire attraverso competenze articolate e che trovano espressione in atti di natura diversa.

A soli fini di orientamento, si può tentare di operare una classificazione di tali competenze nei seguenti termini:
O emanazione da parte dell'Anac di apposite linee guida, diverse ed ulteriori rispetto a quelle sostitutive delle norme regolamentari;
O emanazione in via autonoma di atti e provvedimenti, secondo forme e modalità non meglio definite;
O formulazione di proposte o rilascio di pareri finalizzati all'emanazione di specifici provvedimenti (normalmente decreti ministeriali o Dpcm) da parte di altre autorità.

Per ognuna di queste competenze si pongono problematiche specifiche, in particolare per ciò che concerne il grado di vincolatività degli atti emanati dall'Anac, su cui si è già sviluppato un significativo dibattito. Sul punto sono peraltro intervenute importanti indicazioni da parte del Consiglio di Stato nel Parere del 21 marzo 2016 sullo schema di decreto di riforma, che costituiscono un punto di riferimento basilare per cercare di orientarsi nell'individuazione del grado di cogenza delle diverse tipologie di atti che l'ANAC è chiamata ad emanare.

La configurazione dell'Anac e i suoi poteri di ordine generale
Ai fini dell'inquadramento dell'Anac e dell'individuazione dei poteri di carattere generale che gli sono attribuiti la disciplina di riferimento è contenuta nell'articolo 213 del decreto

In base alle relative previsioni all'Anac è attribuita l'attività di vigilanza, controllo e regolazione nella materia dei contratti pubblici. Ne esce quindi confermata la natura di Autorità amministrativa indipendente, con l'espressa aggiunta – rispetto alle previsioni del D.lgs 163/2006 – dell'attività di regolazione.

Quale Autorità amministrativa indipendente l'Anac è peraltro chiamata, in base a un'esplicita previsione contenuta nel comma 7, a collaborare con l'Autorità Garante della Concorrenze e del Mercato ai fini dell'attribuzione del «rating di legalità» alle imprese che operano nel settore dei contratti pubblici.

Le richiamate attività sono svolte in relazione ai contratti sia dei settori ordinari che dei settori speciali. Nel dettaglio, l'articolo 213, individua alcuni poteri di carattere generale che sono riconducibili a ciascuna delle richiamate attività.

Per ciò che concerne l'attività di vigilanza, vengono in considerazione (comma 3):
O il generale potere di vigilanza, particolarmente ampio in quanto esteso anche ai contratti di interesse regionale, ai contratti secretati e ai contratti esclusi dall'ambito di applicazione del decreto (lettera a);
O il potere di vigilanza finalizzato a garantire l'economicità dell'esecuzione dei contratti pubblici e l'accertamento di eventuali pregiudizi erariali che ne possono derivare (lettera b).

Nell'ambito dell'attività di vigilanza possono essere ricondotti anche alcuni specifici poteri di segnalazione e di rendicontazione:
O segnalazione al Governo e al Parlamento di fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o applicazione distorta della normativa (lettera c);
O proposte al Governo per modifiche normative (lettera d);
O predisposizione e invio al Governo e al Parlamento di una relazione annuale sull'attività svolta, con evidenza delle disfunzioni riscontrate (lettera e).

Viene poi riconosciuto un generale potere ispettivo, che può essere esercitato anche su richiesta motivata di chiunque vi abbia interesse (comma 5), nonché un potere sanzionatorio attivabile nei confronti di coloro che rifiutino o omettano di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti (o li forniscano falsi) o agli operatori che in sede di verifica dei requisiti non forniscono i relativi dati e documenti (o li forniscono falsi) (comma 13).

Infine, all'Anac è affidata la gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici e del Casellario informatico (commi 8, 9 e 10).

Il comma 2 individua poi la tipologia di atti con cui l'Anac può esercitare le competenze ad essa attribuite, identificati in linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile. Rispetto a tali atti si pone il tema centrale – accennato all'inizio – del loro grado di vincolatività nei confronti sia degli enti appaltanti che degli operatori economici.

Il tema non può ricevere una soluzione univoca, ma deve essere diversamente articolato a seconda della relativa tipologia degli atti (tema che affronteremo in un secondo articolo). Vi sono tuttavia due profili che vanno preliminarmente evidenziati.

Il primo attiene all'affermazione di carattere generale – in verità espressione di un principio da ritenere consolidato – secondo cui tutti gli atti dell'Autorità sono suscettibili di impugnazione davanti al giudice amministrativo (articolo 213, comma 2).
Il secondo – molto più significativo – deriva invece dalle previsioni contenute all'articolo 211. Il comma 1, nel disciplinare il procedimento così detto del precontenzioso relativo a controversie inerenti le procedure di gara – previsto già dal D.lg. 163 – introduce tuttavia una significativa novità. Viene infatti previsto che, per le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito, il parere rilasciato dall'Anac abbia valore cogente.

Viene tuttavia ribadito che tale parere – al pari di tutti gli atti dell'Autorità – è impugnabile davanti al giudice amministrativo, ma se davanti a quest'ultimo la parte che ha impugnato il parere soccombe il suo comportamento è valutato ai fini della condanna alle spese di lite e all'irrogazione della sanzione pecuniaria per «lite temeraria».

È evidente il tentativo del legislatore di attribuire un valore cogente al parere rilasciato dall'Anac. Tuttavia questo tentativo si è dovuto necessariamente confrontare con i limiti, costituzionalmente garantiti, che impediscono di sottrarre totalmente alla cognizione del giudice amministrativo le controversie che attengono ad interessi legittimi, quali sono quelle relative alle procedure di gara (c.d. principio di indisponibilità dell'interesse legittimo).

Da qui la soluzione mediana individuata che da una lato viene ad attribuire al parere dell'Anac una valenza "rinforzata", anche attraverso il richiamo alle conseguenze di natura pecuniaria derivanti dal riconoscimento della "temerarietà" della lite eventualmente sollevata davanti al giudice amministrativo dalla parte soccombente; dall'altro, ammette che la decisione dell'Anac possa essere contestata in sede giurisdizionale, nonostante il preventivo consenso che le parti abbiano dato alla vincolatività del parere.

Ancora più significativa è poi la previsione del comma 2 dell'articolo 211. In base ad essa l'Anac può intervenire nei confronti delle stazioni appaltanti qualora nell'esercizio delle proprie funzioni – e quindi non solo nell'ambito del procedimento di precontenzioso ma più in generale nello svolgimento delle attività di propria competenza - accerti violazioni idonee a provocare l'annullamento d'ufficio di un provvedimento amministrativo per ragioni di legittimità.

L'intervento dell'Anac si sostanzia nell'invio alla stazione appaltante di un atto di raccomandazione con cui la stessa è invitata ad adottare in autotutela, entro il termine di sessanta giorni, un provvedimento di annullamento dell'atto ritenuto illegittimo. È inoltre stabilito che in caso di mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione dell'Anac – esplicitamente qualificata come vincolante – opera automaticamente una sanzione amministrativa pecuniaria – da 250 a 25.000 euro – posta direttamente a carico del dirigente responsabile della medesima stazione appaltante. È infine ribadito anche in questo caso che l'atto di raccomandazione dell'Anac è impugnabile davanti al giudice amministrativo.

Il potere di intervento dell'Anac nei termini prefigurati dalla norma è molto incisivo, ma suscita più di una perplessità sotto molteplici profili. Limitando l'analisi alle problematiche più evidenti, si pone il un tema del rapporto tra il carattere vincolante dell'atto di raccomandazione emanato dall'Anac e l'impugnabilità dello stesso davanti al giudice amministrativo.

Infatti, qualora la stazione appaltante non condivida la valutazione dell'Anac sulla illegittimità dell'atto della procedura di gara, deve impugnare davanti al giudice amministrativo l'atto di raccomandazione emanato. Si produrrebbe così una situazione in cui presso il giudice amministrativo pende un contenzioso tra stazione appaltante e Anac che ha sostanzialmente per oggetto la legittimità della procedura di gara. Quest'ultima, tuttavia, fino alla decisione del giudice amministrativo continuerebbe ad avere il suo corso, ma con la pesante ipoteca di essere sostanzialmente sub iudice, con le inevitabili conseguenti incertezze sugli esiti finali della stessa. A ciò si deve aggiungere la singolare posizione dei concorrenti che intendessero contestare la procedura di gara, giacché il giudizio da essi eventualmente promosso si verrebbe ad intrecciare, in maniera alquanto complicata, con quello che vede contrapposte stazione appaltante ed Anac.

Le complicazioni evidenziate nascono dalla circostanza per cui un intervento così pervasivo dell'Anac, che è pur sempre un'autorità amministrativa - ancorché dotata di penetranti poteri di vigilanza e di regolazione – nei confronti di un atto emanato da un soggetto pubblico nell'ambito della sua potestà amministrativa (la stazione appaltante) pone una delicata questione che involge profili di legittimità costituzionale.

È infatti evidente che un atto di raccomandazione espressamente qualificato come «vincolante», la cui mancata osservanza determina peraltro una sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante posta direttamente a carico a del dirigente responsabile, incide profondamente sull'autonomia amministrativa degli enti appaltanti dotata di copertura costituzionale in virtù dei principi generali di efficacia e di buona andamento dell'attività amministrativa. Da qui la necessità di garantire comunque agli stessi enti appaltanti la possibilità di impugnare l'atto dell'Anac davanti al giudice amministrativo.

È tuttavia altrettanto evidente che la disciplina illustrata, con la potenziale sovrapposizione di una pluralità di contenziosi tra soggetti diversi su una medesima gara, non appare funzionale a quelle esigenze di semplificazione e di celerità perseguite dal legislatore della riforma.

Per saperne di piùRiproduzione riservata ©