Appalti

Nuovo codice, con la tagliola sui ricorsi anche uno «scudo di impunità» per le amministrazioni

di Paola Conio e Luca Leone

Tra le molte ambizioni della riforma del codice dei c ontratti pubblici vi è anche quella di ridurre il contenzioso amministrativo che – probabilmente, se non soprattutto, anche a motivo della scarsa chiarezza con la quale le disposizioni di legge vengono scritte e la conseguente incertezza con la quale vengono applicate – costituisce certamente una delle ragioni dei ritardi con i quali le procedure di gara vengono portate a termine.

Oltre ad un notevole potenziamento dei rimedi alternativi rispetto al contenzioso giurisdizionale, l'art. 204 dello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei ministri lo scorso 3 marzo, riscrive sostanzialmente l'art. 120 del codice del processo amministrativo (clicca qui per consultare il testo coordinato con le modifiche), ovvero la norma che disciplina in modo specifico il contenzioso relativo alla materia degli affidamenti di pubblici lavori, servizi e forniture.

Il principio che ha mosso il legislatore delegato è quello di evitare che, successivamente all'aggiudicazione definitiva e, quindi, alla conclusione della gara, i concorrenti possano tentare di rimettere in discussione il risultato del confronto concorrenziale facendo leva sull'esistenza di possibili vizi nei provvedimenti assunti dalla stazione appaltante nelle fasi iniziali della gara.

In altre parole, considerando che il contenzioso concernente, in particolare, il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti di ordine generale e speciale di ammissione alla gara costituirebbe, secondo quanto affermato da diversi componenti della «Commissione Manzione» in varie occasioni, circa il 70% del contenzioso complessivo in materia di affidamenti pubblici, impedire che tali questioni possano essere sollevate in sede di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva o con il ricorso incidentale che eventualmente consegua alla predetta impugnazione, dovrebbe in linea teorica condurre alla deflazione del contenzioso amministrativo.

Le modifiche al secondo comma dell'art. 120 c.p.a.
La modifica più rilevante dell'art. 120 c.p.a. proposta dallo schema di nuovo codice contratti e concessioni è probabilmente la riscrittura del comma 2, che prevede l'immediata lesività dei provvedimenti con i quali la stazione appaltante delibera l'ammissione o la non ammissione dei concorrenti alla gara sulla base dei requisiti di ordine generale e speciale dai medesimi posseduti nonché di quelli relativi alla composizione della commissione di gara.
All'immediata lesività consegue l'onere di immediata impugnativa, nel termine di 30 giorni decorrenti dalla pubblicazione della composizione della commissione e dell'elenco degli esclusi e degli ammessi sul profilo del committente della stazione appaltante.
Per la celere decisione di questi ricorsi viene, poi, introdotto dal comma 6-bis dello stesso art. 120 riformato, un rito particolarmente accelerato che si svolge in camera di consiglio o, su richiesta delle parti - ma sempre nei medesimi termini - in udienza pubblica.

Grazie alla particolare accelerazione impressa dalla riforma, il contenzioso relativo agli atti menzionati al citato comma 2 (ammissione, esclusione, composizione della commissione) dovrebbe concludersi in tempi rapidissimi, consentendo così alla stazione appaltante di andare avanti con la procedura di gara, senza subire particolari ritardi per effetto delle impugnazioni.

Il coordinamento con le disposizioni del nuovo Codice in materia di trasparenza, accesso agli atti e comunicazione individuale
L'art. 29, principi in materia di trasparenza, del nuovo Codice prevede, in coerenza con la modifica del citato comma 2 dell'art. 120, che al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso debba avvenire, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, la pubblicazione degli elenchi dei concorrenti esclusi dalla procedura e di quelli ammessi, e relativamente a quest'ultimi, la documentazione non considerata riservata. Deve essere, altresì, pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti.

L'art. 53 comma 2 del nuovo codice, ripercorrendo sostanzialmente le previsioni dell'art. 13 dell'attuale codice, stabilisce, alle lettere a) e b), che l'accesso agli atti sia comunque differito nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime e nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime.

Il successivo comma 3 stabilisce, poi, che gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

Vi è quindi un disallineamento tra quanto previsto dall'art. 29 e quanto previsto dall'art. 53, atteso che per le procedure ristrette, negoziate e informali non sarà possibile pubblicare l'elenco dei soggetti ammessi o esclusi dalla procedura (ove si intenda i concorrenti che hanno superato o non superato la fase di prequalifica) entro due giorni dall'adozione del relativo provvedimento in quanto, facendolo, si violerebbe la previsione dell'art. 53 comma 3.

Quindi per tutte le procedure, sia aperte che ristrette, negoziate o informali, l'elenco dei soggetti ammessi o esclusi dalla procedura non potrebbe essere pubblicato prima del termine di differimento dell'accesso stabilito dall'art. 53 comma 3. Quindi non prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Il che potrebbe porre un problema di coordinamento anche con la disposizione dell'art. 74, che, sulla falsa riga dell'attuale art. 79 del D.Lgs. 163/2006, specifica che entro 5 giorni dall'adozione del relativo provvedimento, la stazione appaltante comunichi, tra l'altro, l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi.

Difatti, oltre al disallineamento dei termini previsti per la comunicazione d'ufficio individuale (5 giorni) e della pubblicazione degli elenchi (2 giorni), l'art. 120 del c.p.a così come modificato dallo schema fa comunque decorrere il termine decadenziale per i provvedimenti anche di esclusione solo dalla pubblicazione dell'elenco e non dalla comunicazione individuale.

Quindi, paradossalmente, rispetto alla situazione attuale, il concorrente escluso da una procedura ristretta avrebbe più tempo per impugnare il provvedimento di esclusione. Difatti oggi il termine di impugnazione del provvedimento di esclusione decorre dalla ricezione della comunicazione dell'avvenuta esclusione, mentre con il nuovo testo dell'art. 120 il ricorso sembrerebbe essere proponibile fino a trenta giorni dalla pubblicazione dell'elenco degli esclusi che, tuttavia, stante la previsione dell'art. 53, non potrebbe essere comunque disposta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

È evidente che non fosse questa l'intenzione del legislatore delegato e che, presumibilmente, la previsione dall'art. 120 comma 2 si volesse in effetti riferire all'impugnazione dei provvedimenti di ammissione riguardanti i concorrenti del ricorrente e non il ricorrente stesso.

Gli effetti pratici della previsione e la sua concreta utilità ai fini di deflazione del contenzioso amministrativo
Per quanto concerne il destinatario dei provvedimenti di esclusione/ammissione, in effetti con la riforma non cambierebbe nulla, salvo ovviamente poter beneficiare del nuovo rito camerale con termini estremamente accelerati per la definizione dell'impugnativa. I provvedimenti di esclusione, sono già oggi evidentemente immediatamente lesivi per chi li subisce, che ha conseguentemente l'onere di impugnarli nel termine decadenziale di 30 giorni dall'avvenuta conoscenza, mentre per quanto attiene all'ammissione, chiaramente non vi è alcun interesse a ricorrere per il destinatario diretto, non trattandosi di un provvedimento per lui lesivo.

L'effetto delle nuove disposizioni si avrebbe, invece, per i soggetti diversi dai destinatari diretti dei provvedimenti, in particolare, di ammissione, ovvero per gli operatori economici che non potrebbero più contestare l'illegittima ammissione alla gara dei concorrenti che li precedono nella graduatoria finale, impugnando l'aggiudicazione definitiva.
Il che significa che se i partecipanti alla procedura non impugnano entro trenta giorni dalla pubblicazione dei relativi elenchi l'ammissione di tutti gli altri concorrenti, non potrebbero più farlo. Sarebbe preclusa anche all'aggiudicatario che subisca il ricorso del secondo classificato, la proposizione di un ricorso incidentale diretto ad accertare l'illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara del ricorrente principale.

Oggi non è possibile impugnare il provvedimento di ammissione di un concorrente che non è ancora collocato in una posizione utile ai fini dell'aggiudicazione perché difetterebbe il requisito dell'immediata lesività. Con la riforma tali provvedimenti diventano, per espressa previsione dell'art. 120 e per tutti i partecipanti alla procedura, immediatamente lesivi e ricorribili, con conseguente teorico aumento delle possibilità di contenzioso.

Naturalmente l'effetto deflattivo si potrebbe avere dal punto di vista economico, considerata anche l'onerosità dei contributi unificati nella materia degli appalti: sarebbero tali e tanti i provvedimenti da impugnare "alla cieca", senza sapere quale competitor si potrebbe effettivamente collocare in una posizione utile e senza conoscere se si abbiano o meno chance di concreta aggiudicazione e quindi concreto interesse, che i partecipanti alla gara dovrebbero finire per rinunciare, trovandosi poi inevitabilmente con le armi spuntate rispetto al provvedimento di aggiudicazione definitiva eventualmente illegittimo, adottato in favore di un operatore economico privo dei requisiti. A quel punto, non vi sarebbe più nulla da fare.

Conclusioni
L'introduzione di un nuovo rito ulteriormente accelerato per la definizione dei contenziosi relativi alla fase iniziale della gara, evitando di trascinare eventuali possibili illegittimità fino all'aggiudicazione definitiva, è senz'altro una scelta che va verso l'efficienza dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici.

Tuttavia, mentre il rimedio appare particolarmente adatto alla censura della composizione delle commissioni, lo stesso non appare essere ugualmente efficiente ed equo per quanto attiene alle eventuali illegittimità dei provvedimenti di ammissione alla gara. Oltre ai disallineamenti che si sono evidenziati, va considerato che in quella fase non sarebbero neppure disponibili informazioni sufficienti a garantire la piena conoscenza di eventuali carenze dei requisiti richiesti dal bando. La partecipazione, e quindi l'ammissione alla gara, avviene sulla base di auto certificazioni. Inoltre la mancanza della possibilità per il concorrente secondo classificato di reagire nel caso in cui effettivamente la stazione appaltante abbia ammesso alla gara un concorrente privo di requisiti, potrebbe garantire alle predette stazioni appaltanti una sorta di impunità rispetto agli errori commessi ed indurre anche una minore attenzione nei confronti della procedura.

Avrebbe potuto essere, invece, molto utile che il nuovo articolo 120, dichiarasse come immediatamente lesive e quindi soggette all'onere di immediata impugnativa, tutte le disposizioni del bando di gara dirette a disciplinare la modalità di svolgimento della procedura, ivi compresa la scelta del criterio di aggiudicazione, e i pesi attribuiti agli elementi di valutazione. È altamente probabile, difatti, che soprattutto nel nuovo contesto generato dalla riforma il contenzioso si concentri sulla correttezza dell'operato dell'amministrazione nell'individuazione del criterio pertinente, tenuto anche conto di quanto disposto dall'articolo 95 in ordine ai criteri di aggiudicazione, nonché sui procedimenti e sui pesi applicati alla valutazione dell'offerta tecnica.

In questo caso, non vi sarebbe nessuna controindicazione a anticipare il momento in cui i concorrenti si dolgono di come il bando sia stato impostato e, anzi, l'onere di immediata impugnativa risponderebbe a un criterio di leale collaborazione con la stazione appaltante.

L'articolo 120 del Codice del processo amministrativo coordinato con le modifiche previste dallo schema di decreto con il nuovo codice appalti

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