Nuovo Codice/3. Concessioni e Ppp: per trasferire il rischio operativo la legge non basta, serve un Pef congruo

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Nell'ambito delle opere realizzate in Partenariato Pubblico Privato, il principale criterio da utilizzare ai fini di una corretta rappresentazione statistico-contabile ai sensi Eurostat, notoriamente, è il principio "rischi – benefici". Tale criterio ha un riflesso diretto sul nostro ordinamento per la corretta impostazione di tutte le operazioni in PPP, con riferimento alla allocazione dei rischi. Il fattore chiave di interpretazione risiede nel fatto che il soggetto sul quale sono allocati la maggior parte dei rischi - parte pubblica o operatore economico - ha il controllo dell'asset e, pertanto, ne detiene l'effettiva proprietà economica.

I MANUALI EUROSTAT
Eurostat pubblica con sempre maggiore frequenza, da ultimo a metà marzo 2016, aggiornamenti dei contenuti del Manuale attuativo del Regolamento ESA ("MGDD"). L'MGDD dovrebbe guidare le Amministrazioni Pubbliche nella interpretazione del principio sopra esposto; gli aggiornamenti del Manuale hanno individuato nel tempo un sempre più puntuale dettaglio interpretativo, al fine di argomentare in maniera costantemente più accurata la sinteticità e schematicità della Decisione del 2004, che ab origine si limitava a individuare la necessità del trasferimento del rischio di costruzione, e di uno tra il rischio domanda e di disponibilità in capo al soggetto privato.

L'evoluzione, o meglio l'affinamento, nella valutazione del criterio "rischi – benefici" da parte di Eurostat ha portato, da un lato, all'introduzione di un criterio addizionale ("del controllo") - sul quale non ci sofferma in questa sede ma che è senz'altro utile approfondire per verificarne l'impatto sulla realtà italiana – e, dall'altro lato, ad una attenzione sempre maggiore alla valutazione dei rischi in considerazione dell'impatto sia sulla redditività, sia sul profilo finanziario del partner privato: aspetto che appare particolarmente significativo nel contesto attuale. Il criterio della effettiva incidenza del rischio sulla redditività del partner e sul profilo finanziario dello stesso richiama, infatti, l'elemento di "rischio operativo" espresso dalla Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 relativa alle aggiudicazioni delle concessioni. Nell'ambito della Direttiva, infatti, si chiarisce che in capo al partner privato deve essere trasferito, in modo effettivo e sostanziale, il rischio operativo, di natura economica, legato alla gestione dei lavori e/o servizi oggetto del contratto. Nell'introdurre una definizione sostanziale di concessione, la Direttiva evidenzia dunque che «l'aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, o entrambi».

PROJECT FINANCING CALDI E FREDDI (CONCESSIONI E PPP)
Come applicare opportunamente il criterio "rischi-benefici" per una corretta valutazione dell'asset? In cosa consiste operativamente l'allocazione del rischio operativo in capo al concessionario? Appaiono queste le domande più urgenti a cui il Legislatore è chiamato a dare una risposta nella stesura del nuovo Codice per la parte relativa alle operazioni in partenariato pubblico privato. In particolare, ponendo attenzione alla distinzione (legata a una logica di incidenza del rischio di mercato) tra le operazioni in cui la parte preponderante dei ricavi è legata direttamente all'utenza e i contratti di PPP in cui la Pubblica Amministrazione è il principale acquirente dei servizi resi dall'infrastruttura: le opere cosiddette "a canone", quelle in cui la maggior parte dei ricavi del privato proviene dal corrispettivo pagato dall'Ente concedente.

L'obiettivo potrebbe essere quello di migliorare quanto il comma 9 dell'art. 143 del Codice del 2006 indica come una peculiarità, ovvero il management di quelle opere in cui è più arduo trasferire il rischio gestionale: quelle caratterizzate da un pagamento più o meno certo da parte dell'Amministrazione in fase di gestione. La nuova architettura legislativa del PPP italiano si potrebbe, in tal senso, avvicinare a quanto Eurostat chiarisce ormai da anni. L'MGDD tratta infatti le operazioni "a canone" in una apposita sezione (denominata PPP) distinta da quella relativa alle "Concessioni" vere e proprie, evidenziando in tal modo il necessario diverso trattamento delle due tipologie di operazioni. Una classificazione quasi "didattica" perché individua nelle opere "a canone" quelle che hanno, per natura, un fattore rilevante che rende più difficile far sì che «in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione». Questo fattore risiede nella potenziale (e spesso effettiva) mancata allocazione diretta del rischio di mercato sul concessionario, per l'intermediazione del corrispettivo pagato dalla Pubblica Amministrazione, legato spesso a minimi più o meno garantiti, che genera contestualmente la maggior parte dei ricavi del PEF.

Qual è il punto di caduta reale? Qual è il meccanismo che permette di assicurare una corretta impostazione delle operazioni di partenariato pubblico privato sia "a canone" sia "a tariffazione sull'utenza"? In altre parole, come proporre una effettiva applicazione del criterio rischi-benefici e una corretta applicazione del "rischio operativo"? Il Legislatore gioca senz'altro un ruolo chiave quando è chiamato a distinguere con precisione le forme contrattuali e le procedure più idonee per porre in essere i principi base. Poi, però, spetta alla soft law e alle capacità degli attori in campo di produrre un management efficace delle operazioni.

IL RUOLO DELLE CLAUSOLE CONTRATTUALI NELLA CORRETTA ALLOCAZIONE DEI RISCHI
Senz'altro le clausole contrattuali giocano una parte essenziale affinché le condizioni sopra indicate vengano soddisfatte: ogni rischio andrebbe allocato sulla parte che è nelle migliori condizioni di gestirlo e, quindi, rendere minimo il costo associato, come già segnalava la Commissione europea nell'aprile del 2000. L'articolato convenzionale deve, infatti, esprimere una ripartizione degli obblighi, delle penali e degli incentivi dell'operazione, tra soggetto pubblico e privato, che risponda a criteri di efficienza ed efficacia.

E IL RUOLO DEL "CONGRUO EQUILIBRIO DEL PIANO FINANZIARIO"
Eppure è necessario un ulteriore step, giacché il miglior contratto di durata tra soggetto pubblico e soggetto privato non potrebbe recepire correttamente le indicazioni di Eurostat e della Direttiva Concessioni se non è assicurato il congruo equilibrio del Piano economico finanziario. L'adeguato equilibrio del PEF è infatti il presupposto per una corretta valutazione e allocazione dei rischi tra le parti e, in particolare, del rischio operativo, sia ai sensi Eurostat sia per la nuova Direttiva.
Se gli indicatori del Piano evidenziano l'impossibilità di raggiungere l'equilibrio a causa di rendimenti operativi inferiori rispetto ai costi di investimento e di gestione, l'operazione non sarà sostenibile e qualsiasi allocazione dei rischi risulterebbe vana.
Nel caso, invece, in cui il PEF certifichi rendimenti superiori rispetto al costo dell'approvvigionamento generale dell'operazione, eventuali eventi sfavorevoli per il concessionario, applicazioni di penali o sanzioni, seppur ben definiti in convezione con una teorica corretta allocazione dei rischi, avrebbero impatto su extraprofitti e non già su rendimenti congrui.
In tal modo, dunque, neanche il miglior contratto potrebbe evitare una allocazione dei rischi falsata. In questo senso il concessionario deve essere esposto concretamente al rischio di non recuperare gli investimenti e i costi di gestione: il verificarsi dell'evento deve avere impatto sul margine operativo lordo e, soprattutto, su rendimenti che - in partenza - devono essere congrui.
Appare chiaro che dovranno essere effettuati degli sforzi sul lato operativo per migliorare la diffusione di buone prassi e l'incisività della soft law, andando a individuare: i) gli indicatori dell'equilibrio economico finanziario, ii) i relativi valori soglia.

Il Debt Service Cover Ratio (DSCR) e il Loan Life Cover Ratio (LLCR) sono i due indicatori più utili da considerare in termini di sostenibilità finanziaria in quanto garantiscono un approccio concreto e semplificato per l'Amministrazione. I due quozienti, che godono di ampia letteratura, indicano la capacità del progetto di generare i flussi di cassa necessari per sostenere il rimborso del debito. Per buona prassi, sarebbe opportuno indicare un'area di oscillazione del DSCR minimo, che dovrebbe essere ricompresa tra 1,3x e 1,5x. In termini di misurazione della redditività, invece, dovrebbe farsi riferimento al guadagno dell'azionista misurato dal Tasso Interno di Rendimento. Nell'impossibilità di procedere a calcoli accurati per individuare i tassi di raffronto, sarebbe opportuno individuare un'area di oscillazione "congrua". Inoltre, in tale ambito occorrere differenziare i rendimenti "soglia" riferiti alle opere a "canone", da quelli connessi alle opere a tariffazione sull'utenza, per tenere conto del fatto che i progetti i cui ricavi sono strettamente connessi alla domanda di mercato hanno mediamente un profilo di rischio più elevato.