Quotidiano Edilizia e Territorio – Il Sole 24 Ore

  • 07 Lug 2014
  • Appalti e corruzione, tutte le criticità del commissariamento delle imprese

    Roberto Mangani
  • La norma sicuramente più controversa e discussa tra quelle contenute nel Decreto legge 90/2014 in materia di appalti pubblici è quella sul cosi detto "commissariamento" delle aziende coinvolte in episodi corruttivi, di cui all'articolo 32. Si tratta di una previsione molto complessa, che dà luogo a rilevanti dubbi sotto il profilo operativo e a significative criticità in relazione alla sua piena coerenza con i principi generali del nostro ordinamento giuridico, in primo luogo quelli derivanti dalle garanzie di natura costituzionale.

    La ratio che ha ispirato il legislatore è chiara: punire quelle imprese che, ai fini dell'aggiudicazione di un appalto, abbiano posto in essere comportamenti criminosi, alterando il libero gioco della concorrenza e gli stessi esiti della gara. Da qui l'esigenza di individuare strumenti diretti a penalizzare l'impresa non solo in termini generali ma con specifico riferimento all'appalto il cui affidamento è avvenuto con mezzi illeciti, evitando in primo luogo che la stessa possa godere degli utili di una commessa acquisita in maniera fraudolenta.
    Se la ratio è chiara e condivisibile, molto più complesso è passare dall'enunciazione del principio all'individuazione delle concrete modalità con cui lo stesso può essere attuato. In questo delicato passaggio si intrecciano infatti rilevanti problematiche operative e questioni giuridiche di primaria importanza, che creano un mosaico di problemi di non agevole soluzione. E questa oggettiva complessità si trova appunto riflessa nelle previsioni contenute nell'articolo 32.

    I presupposti di applicazione
    La prima questione fondamentale riguarda l'individuazione dei presupposti che consentono di procedere all'applicazione della norma nei confronti dell'impresa aggiudicataria di un appalto di lavori, servizi o forniture. Tali presupposti sono indicati, in maniera articolata, nel comma 1, che sembra individuare una duplice tipologia di situazioni.
    La prima tipologia attiene alla commissione di una serie di reati così identificati: concussione; corruzione nell'esercizio della funzione; corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio; corruzione in atti giudiziari; induzione indebita a dare e promettere utilità; corruzione di persona incaricata di pubblico servizio; istigazione alla corruzione; peculato, concussione, induzione indebita a dare e promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri; traffico di influenze illecite; turbata libertà degli incanti; turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.
    Come si vede si tratta di una lista di reati lunga e articolata, che mira coprire l'intero spettro dei fenomeni corruttivi che si possono verificare in sede di affidamento dei contratti pubblici.

    Individuata la lista dei reati, sorge la prima fondamentale questione: quale è lo stato in cui deve trovarsi il relativo procedimento penale per consentire l'applicazione della norma? Il comma 1 parla infatti di ipotesi in cui l'autorità giudiziaria «procede» per i reati indicati. In mancanza di ulteriori precisazioni, si deve ritenere che tale espressione valga a indicare il momento in cui si procede all'iscrizione della notizia di reato nel registro del pubblico ministero. Si deve tuttavia rilevare che, se questa è l'interpretazione corretta, il «commissariamento» potrebbe in ipotesi scattare anche in una fase molto preliminare, in cui le indagini sono ancora in uno stadio embrionale. Tuttavia questo rischio sembra almeno parzialmente attenuato dalla circostanza che lo stesso comma 1 prevede che il Presidente dell'Anac si possa attivare per richiedere le misure stabilite dalla norma solo in presenza di fatti gravi e accertati, il che sembrerebbe impedire che si possa procedere sulla base di una semplice notizia di reato.

    Fin qui siamo nel campo delle ipotesi di reato. La norma tuttavia sembra allargare il proprio spettro di applicazione anche oltre tali ipotesi. Lo stesso comma 1 stabilisce infatti che il Presidente dell'Anac possa assumere le sue iniziative ai fini dell'applicazione delle relative misure anche in presenza di «rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali». L'utilizzo della congiunzione «ovvero» – cioè in alternativa alle ipotesi di reato prima indicate - sembra prefigurare la possibilità che il commissariamento possa operare anche laddove non vi sia ancora stato l'intervento dell'Autorità giudiziaria, ma emergano comunque elementi – sempre ricavabili da fatti gravi e accertati – da cui si possano desumere condotte illecite o criminose da parte dell'impresa aggiudicataria dell'appalto. Va peraltro evidenziato che – in maniera contraddittoria - questa possibilità sembra poi essere smentita dal fatto che successivamente la norma, nel definire la proposta che viene formulata dal Presidente dell'Anac, fa sempre riferimento all'esistenza di un procedimento penale.

    La proposta del Presidente dell'Anac
    Ricorrendo i presupposti indicati, il Presidente dell'Anac formula al Prefetto competente - che, in assenza di un'esplicita indicazione del legislatore, si deve ritenere quello nel cui territorio è in corso di esecuzione l'appalto, in quanto più "vicino" al fatto criminoso - una proposta che può essere articolata secondo una duplice modalità.
    La prima si sostanzia nell'ordinare all'impresa la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto nei fatti criminosi e, ove l'impresa non adempia a tale ordine, nel provvedere alla straordinaria e temporanea gestione della stessa. Sembra quindi che sia sufficiente sostituire il soggetto coinvolto, eliminando la sua presenza dagli organi sociali, per adempiere alla prescrizione normativa. Sotto questo profilo, la disposizione appare idonea ad attenuare di molto la sua portata dirompente, posto che normalmente chi è coinvolto in procedimenti penali si dimette in maniera spontanea da ogni carica sociale o comunque viene rapidamente sostituito.
    La seconda modalità in cui può declinarsi la proposta del Presidente dell'Anac prevede che si chieda al Prefetto direttamente di procedere alla straordinaria e temporanea gestione dell'impresa, senza passare per il preventivo ordine di rinnovo degli organi sociali.
    Le due modalità di articolazione della proposta sono alternative, anche se i termini concreti della loro applicabilità vanno valutati alla luce di quanto si dirà subito appresso in merito alle decisioni che può assumere il Prefetto.

    Un punto estremamente delicato riguarda l'interpretazione dell'inciso secondo cui la straordinaria e temporanea gestione dell'impresa opera «limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto oggetto del procedimento penale». Questa limitazione non sembra possa essere intesa in termini funzionali, quanto piuttosto in termini temporali.

    Non appare cioè possibile – come pure era stato lasciato intendere dalle prime anticipazioni del provvedimento – che i commissari straordinari possano operare solo in relazione a quello specifico appalto oggetto di indagine penale. Come si vedrà meglio di seguito, i loro poteri sono infatti totalizzanti, nel senso che gli stessi si sostituiscono integralmente agli ordinari organi sociali. Non appare concepibile, quindi, limitare il loro raggio di azione solo all'esecuzione di uno specifico appalto, posto che essi sono chiamati ad assumere la gestione dell'impresa nella sua totalità.
    Si deve quindi ritenere che l'espressione «limitatamente alla completa esecuzione dell'appalto» vada intesa nel senso che il commissariamento è destinato a durare fino all'integrale esecuzione dell'appalto "incriminato".

    La decisione del Prefetto
    Il comma 2 delinea i contorni della decisione che assume il Prefetto sulla base della proposta formulata dal Presidente dell'Anac.
    Il Prefetto, valutata la gravità dei fatti oggetto dell'indagine, intima all'impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e ove l'impresa non provveda in tal senso entro trenta giorni procede con decreto, nei successivi dieci giorni, alla nomina di uno o più amministratori (nel numero massimo di tre), per la straordinaria e temporanea gestione. Nei casi più gravi, il Prefetto procede direttamente alla nomina del/i commissario/i, senza farla precedere dall'ordine all'impresa di rinnovo degli organi sociali.

    Queste previsioni sembrano in realtà contenere un disallineamento rispetto a quelle che delineano i contenuti della proposta del Presidente dell'Anac. Infatti, mentre il comma 1 sembra consentire che tale proposta possa prevedere direttamente il commissariamento dell'impresa, senza il preventivo ordine di rinnovo degli organi sociali, il comma 2 indica quale strada ordinaria il doppio passaggio (preventivo ordine di rinnovo e successivo commissariamento in caso di inerzia dell'impresa), lasciando al solo Prefetto la valutazione della sussistenza dei casi più gravi idonei a consentire di procedere in via diretta al commissariamento. In sostanza quest'ultima possibilità sembra essere una prerogativa esclusiva del Prefetto, mentre in precedenza la norma la indica anche come possibile oggetto della proposta del Presidente dell'Anac.

    Gli amministratori nominati devono avere i requisiti di professionalità e onorabilità stabiliti, in attuazione dell'articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, dal Dm 60 del 2013 con riferimento ai commissari giudiziali e straordinari nominati nell'ambito delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.
    Il decreto di nomina definisce anche la durata del relativo incarico, in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell'opera oggetto del contratto. In ogni caso, la gestione straordinaria cessa in caso di provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l'amministrazione giudiziaria dell'impresa, nell'ambito di procedimenti penali o per l'applicazione di misure di prevenzione antimafia (comma 5).

    I poteri dei commissari
    Ai sensi del comma 3, ai commissari sono attribuiti tutti i poteri e le funzioni degli ordinari organi di amministrazione dell'impresa. Nel contempo, è sospeso l'esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell'impresa. L'espressione è generica e, nella sua accezione ampia, sembra voler impedire che i titolari dell'impresa (quindi anche gli azionisti, nel caso di società) possano addirittura disporre della propria partecipazione (che quindi non potrebbero neanche alienare). Si tratta di una previsione molto forte e, in questi termini, di difficile applicazione, specie se riferita a realtà societarie con un azionariato diffuso (e magari quotate in borsa). Inoltre, nel caso di impresa costituita in forma societaria, sono sospesi anche i poteri dell'assemblea. Anche sotto quest'ultimo profilo la previsione suscita più di una perplessità. L'assemblea, infatti, non è un organo gestionale, per cui non si comprende fino in fondo la ratio di sospenderne le funzioni. Senza contare che alcune di queste funzioni – come ad esempio l'approvazione del bilancio – non appaiono suscettibili di essere sospese senza prevedere una competenza sostitutiva, pena la paralisi dell'operatività aziendale.

    È previsto che i commissari rispondano delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave (comma 4), all'evidente fine di limitarne la responsabilità in relazione alla gestione di situazioni complesse.

    Infine, sempre sotto il profilo gestionale, viene stabilito che per tutta la durata della gestione straordinaria i pagamenti all'impresa vengono corrisposti al netto dei compensi riconosciuti ai commissari. Inoltre, l'utile di impresa relativo al contratto di appalto "incriminato", determinato anche in via presuntiva dai commissari, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né assoggettato a pignoramento sino alla conclusione del giudizio penale (comma 7).
    Anche quest'ultima disposizione presenta problemi applicativi non indifferenti. In primo luogo, la determinazione in via presuntiva dell'utile da parte dei commissari comporta valutazioni non agevoli, a meno che non si provveda a istituire una contabilità separata relativa allo specifico appalto, che tuttavia sconta la difficoltà che lo stesso è già in esecuzione.

    Secondariamente, deve essere chiaro che il congelamento degli utili fino alla completa definizione del giudizio penale non deve valere ai fini di assicurare l'operatività dell'impresa, ma solo ai fini della distribuzione degli stessi. In caso contrario si rischia di privare per anni l'impresa di risorse finanziarie che, in alcuni casi, possono essere essenziale per la sua attività ordinaria.

    Misure di sostegno e monitoraggio.
    Vi è poi un'altra disposizione di non facile interpretazione. Il comma 8 stabilisce che nel caso le indagini penali riguardino «componenti di organi societari diversi ad quelli di cui al comma 1» il Prefetto provvede a nominare con decreto da uno a tre esperti – anch'essi in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità prescritti per i commissari – aventi il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell'impresa. Tali funzioni si esplicano nella definizione di prescrizioni operative riferite tra l'altro all'organizzazione, ai sistemi di controllo interno e all'attività degli organi amministrativi e di controllo dell'impresa.

    Le incertezze interpretative nascono dalla difficoltà di individuare correttamente gli esponenti dell'impresa il cui coinvolgimento in indagini penali può far scattare questo meccanismo di sostegno e monitoraggio dell'impresa. Secondo la formulazione della norma si dovrebbe trattare di "organi societari" diversi dagli "organi sociali" (che sono quelli indicati al comma 1 e il cui coinvolgimento in attività criminose dà luogo al commissariamento).
    È presumibile che il legislatore abbia inteso fare riferimento a figure apicali dell'impresa diverse dagli organi di amministrazione in senso proprio. Tuttavia, l'indeterminatezza dell'espressione utilizzata lascia aperto un dubbio molto significativo sull'effettivo ambito di applicazione di questa misura speciale.

    L'informazione antimafia
    Il comma 10 prevede che le misure fin qui descritte – cioè sia il commissariamento sia la più limitata misura di sostegno e monitoraggio dell'impresa – si applichino anche nell'ipotesi in cui nei confronti dell'impresa sia stata emanata un'informazione antimafia interdittiva e sia comunque necessario assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto ovvero garantire la continuità di servizi e funzioni indifferibili o salvaguardare i livelli occupazionali o l'integrità dei bilanci pubblici.

    In sostanza viene introdotta una deroga alla disciplina antimafia, nel senso che dall'emanazione dell'informazione interdittiva non consegue il recesso dal contratto da parte dell'ente committente – secondo l'ipotesi ordinaria - qualora ricorrano le condizioni sopra elencate. In realtà già il Dlgs 159/2011 (Codice antimafia) prevedeva che non si facesse luogo al recesso nel caso in cui l'opera fosse in corso di ultimazione o la fornitura o il servizio fossero ritenuti essenziali per il perseguimento del pubblico interesse. La norma in esame, quindi, amplia il novero delle condizioni nel ricorso delle quali l'informazione interdittiva non incide sui rapporti contrattuali in corso.

    In questo caso il commissariamento (o la diversa misura di supporto e monitoraggio) é disposto autonomamente dal Prefetto, che ne dà notizia al Presidente dell'Anac. Esso cessa nel caso di sentenza definitiva di annullamento dell'informazione antimafia ovvero di ordinanza, anch'essa definitiva, che dispone l'accoglimento dell'istanza cautelare.

    Le criticità di fondo
    L'analisi condotta evidenzia l'esistenza di significativi dubbi interpretativi in merito alle norme introdotte, con conseguenti difficoltà che si porranno in fase applicativa (in attesa di eventuali modifiche che dovessero essere apportate in sede di conversione in legge del decreto).
    Ma al di là di tale profilo, emerge una criticità di fondo sulla coerenza della normativa introdotta con alcuni principi generali del nostro ordinamento giuridico e sulla sua compatibilità con alcuni precetti di rango costituzionale.
    Occorre infatti considerare che l'insieme delle misure esaminate interviene in relazione all'esistenza di un procedimento penale in fase del tutto embrionale. Non vi è alcuna sentenza di condanna, ma - vista la genericità dell'espressione utilizzata dal legislatore – non è necessario neanche che sia stata prodotta una richiesta di rinvio a giudizio. È sufficiente che l'autorità giudiziaria stia "procedendo" per uno dei reati indicati per far scattare il possibile commissariamento.

    A fronte di questa ampiezza di operatività dello strumento, gli effetti che ad esso si ricollegano producono il sostanziale azzeramento delle regole fondamentali di funzionamento dell'impresa e in particolare delle società. Vengono meno gli ordinari poteri dell'organo di gestione, sono annullati i poteri degli azionisti, si sospendono i poteri dell'assemblea.
    La combinazione tra l'ampiezza dei presupposti che possono legittimare il commissariamento e l'incisività degli effetti che ne conseguono rende particolarmente pregnante il problema della compatibilità costituzionale della normativa introdotta. In particolare, i principi della libertà di iniziativa economica privata (articolo 41) e della presunzione di non colpevolezza (articolo 27) vengono profondamente intaccati.

    E se è indubbio che le norme introdotte tendono a garantire il rispetto del principio di legalità, anch'esso dotato di copertura costituzionale, resta il dubbio se le soluzioni individuate siano quelle più idonee ad operare quel necessario bilanciamento di interessi tutti costituzionalmente garantiti su cui si deve necessariamente basare una disciplina che incide su profili cosi delicati come quella in esame.