Gestionale

Distacco, il consenso del lavoratore serve sempre

Luigi Caiazza

Le regole previste dal contratto collettivo di settore sono piu' stringenti di quelle contenute nel Dlgs 276/2003


L'istituto del distacco si accompagna alle varie iniziative assunte dalle imprese per fruire della flessibilità nell'impiego della manodopera.
Inizialmente il distacco non trovava riferimento normativo ma, di volta in volta, qualora chiamata, è stata la giurisprudenza, nei vari gradi, a stabilirne la legittimità o meno.
L'istituto del distacco trova la sua origine nel pubblico impiego in quanto previsto dall'art. 57 del T.U. degli impiegati civili dello Stato, approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 e consiste nella temporanea assegnazione del pubblico dipendente a prestare l'attività lavorativa presso una amministrazione diversa da quella di appartenenza, oppure presso un diverso ente pubblico, senza che sorga un nuovo rapporto di impiego con l'ufficio o l'ente di destinazione.
Il distacco nel settore privato ha trovato, invece, una prima codificazione nella disposizione di cui all'art. 8, comma 3, del decreto legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito nella legge 19 luglio 1993, n. 236 – che detta interventi urgenti a sostegno dell'occupazione – secondo il quale, in sede di procedure in materia di licenziamenti collettivi, gli accordi sindacali, al fine di evitare le riduzioni di personale, possono regolare il comando o il distacco di uno o più lavoratori dall'impresa ad un'altra per una durata temporanea.
In edilizia, invece, l'art. 96 del vigente CCNL del 18 giugno 2008 , tuttora vigente per la parte normativa, a differenza del richiamato contenuto dell'art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003, ricalcando il precedente CCNL del 29 gennaio 2000, prevede, ai fini del distacco, il consenso del lavoratore in ogni caso, anche quando il distacco abbia ad oggetto mansioni identiche. Sul punto il Ministero del lavoro (lett. circ. dell' 8 luglio 2005) ha ritenuto legittima la norma contrattuale, non in contrasto con la legge, in quanto trattasi di una norma di maggior favore.
Parimenti dicasi allorché lo stesso art. 96 fa riferimento all'"interesse economico produttivo" dell'impresa. Infatti, sul punto si era già espresso lo stesso Ministero (circ. n. 3 del 15 gennaio 2004) ove ha evidenziato la legittimità di qualsiasi interesse che non risponda esclusivamente a finalità di lucro.
La conclusione è, secondo il Ministero, che l'interesse cui hanno inteso fare riferimento le parti collettive, può ritenersi coincidente con una qualsiasi motivazione tecnica, produttiva ed organizzativa del distaccante purché effettivamente esistente, rilevante e legittima.

Una prima regolamentazione, nel settore privato, trova applicazione per il personale dipendente da un Paese dell'Unione europea verso un altro Paese comunitario ed è stata disciplinata dal Reg. CEE n. 1408/1971, del Consiglio, del 14 giugno 1971 – relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità.
Al lavoratore distaccato è eccezionalmente applicabile la legislazione del Paese di provenienza, per un periodo di 12 mesi (prorogabile di altri 12 mesi). Il distacco non può essere utilizzato per sostituire altri distacchi giunti al termine.
Secondo l'INPS (circ. n. 28/1998) la situazione di lavoratore distaccato viene riconosciuta dalle proprie sedi solo se sussiste un vincolo organico tra impresa distaccante e lavoratore distaccato. Tale vincolo si realizza se:
-permane il rapporto di subordinazione;
-l'impresa distaccante ha la responsabilità in ordine all'assunzione del lavoratore, nonché alla gestione e risoluzione del rapporto di lavoro.
Il distacco non sussiste, invece, se l'impresa presso cui il lavoratore è distaccato mette il lavoratore stesso a disposizione di un'altra impresa operante nello stesso Stato.
Il distacco in Italia di lavoratori comunitari
Il distacco in Italia dei lavoratori dipendenti provenienti da altri paesi comunitari, è stato disciplinato con il D.Lgs. n. 72 del 25 febbraio 2000, emanato in armonia con le disposizioni europee.
La norma si applica quando il distacco opera nell'ambito di un contratto tra l'impresa distaccante estera e l'impresa italiana che fruisce della prestazione del lavoratore distaccato o anche quando il lavoratore distaccato operi nel territorio nazionale italiano, presso una unità produttiva facente capo alla medesima impresa distaccante ubicata in altro Paese comunitario.
Perché il distacco operi è necessario che il rapporto di lavoro tra l'impresa distaccante e il lavoratore non trovi soluzione di continuità (dovrà permanere un rapporto organico) e che il distacco dal Paese membro all'Italia, avvenga "per un periodo limitato predeterminato o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro e certo".
Il distacco dei lavoratori in Italia ha trovato una prima regolamentazione informale nella prassi amministrativa a seguito di numerose circolari ministeriali ( circ. 18 gennaio 1994, n. 4; 21 aprile 1994, n. 58; nota protocollo n. 5/16183 dell'11 aprile 2001) ed a seguito di decisioni giurisprudenziali (Cass. 13 aprile 1989, n. 1751; 17 marzo 1998, n. 2880; 21 maggio 1998, n. 5102;7 novembre 2000, n. 14458; 3 agosto 2001, n. 10771, ecc.) e, da ultimo, è stata codificata con l'art. 30 del D.Lgs. n. 10 settembre 2003, n. 276, come modificato dall'art. 7, del D.lgs. 6 ottobre 2004, n. 251.
Tra i requisiti che legittimano il distacco, come chiarito dal Ministero del lavoro con circolare n. 3 del 15 gennaio 2004, si individua la temporaneità del distacco stesso e l'interesse del distaccante, ricomprendendo, in quest'ultimo, il problema della correlazione fra prestazione a favore del terzo e il fine istituzionale dell'azienda distaccante.
Quanto alla temporaneità, essa non deve essere necessariamente predeterminata, né di breve durata, Né sussistente sin dall'inizio e/o contestuale all'assunzione, purché però, si protragga in correlazione alla persistenza dell'interesse del distaccante, per cui può anche cessare con la cessazione del rapporto con il lavoratore (Cass. 8 febbraio 1985, n. 01013).
Pertanto, il requisito della temporaneità, in quanto collegato all'interesse del datore di lavoro distaccante, non è autonomo dall'interesse, nel senso che sussiste il primo finché persiste quest'ultimo, con la sola eccezione dell'assunzione a tempo indeterminato, finalizzata alla esclusiva destinazione della prestazione a favore di terzi.
In altre parole il distacco produce solo una modificazione oggettiva del rapporto, ossia un mutamento nelle modalità della prestazione, con mantenimento del potere direttivo del distaccante che, in pratica, lo delega, in parte, al distaccata rio e mantiene, comunque, il diritto di determinare la cessazione del distacco stesso.
Nella fattispecie in esame rimane, in ogni caso, estranea la volontà negoziale del lavoratore che esegue la prestazione altrove, in osservanza del potere di obbedienza impostogli dall'art. 2104 cod. civ..
Il consenso del lavoratore è invece richiesto quando il distacco comporti un mutamento di mansioni.
Nel caso in cui il distacco comporti lo svolgimento della prestazione presso una unità produttiva la cui distanza rispetto a quella cui il lavoratore sia normalmente adibito, sia superiore a 50 Km, il distacco potrà avvenire solo per comprovate esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive.
Trattasi, quest'ultima, di una riserva che appare ininfluente in quanto l'istituto del distacco, in ogni caso, quindi anche per distanze inferiori, già presuppone l'esistenze di uno o più di tali presupposti.
Non sussistono preclusioni sulla legittimità del distacco di lavoratori nell'ambito di un gruppo di imprese, quando esso sia alternativo, per esempio, alla procedura di cassa integrazione guadagni per contrazione dell'attività produttiva. In tal caso, l'interesse del datore di lavoro (requisito essenziale per la sua liceità), secondo il Ministero del lavoro (circ. n. 28 del 24 giugno 2005) è preservare il patrimonio professionale dell'impresa, attraverso le opportunità di scambio tra i lavoratori delle imprese appartenenti al medesimo gruppo.
Gli oneri relativi al trattamento normativo ed economico sono a carico esclusivamente del distaccante, per il chiaro motivo che egli è, nel contempo, il datore di lavoro del lavoratore distaccato e, come tale, è soggetto a tutti gli obblighi di legge e contrattuali derivanti dal rapporto di lavoro.
In presenza di distacco, con l'obbligo retributivo anche quello contributivo grava, in linea generale, a carico del datore di lavoro distaccante, originario titolare del rapporto di lavoro.
Ai fini della determinazione del regime contributivo applicabile per le assicurazioni sociali nei confronti dell'INPS, ai fini della determinazione del regime contributivo applicabile, qualsiasi sia l'attività del beneficiario, dovrà farsi riferimento a quella del distaccante, ed alle mansioni svolte dal lavoratore durante il distacco.
Per quanto concerne invece gli adempimenti connessi all'assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali, non potrà prescindersi dalle concrete modalità di esecuzione della prestazione che, di fatto, si espleta in una realtà organizzativa e produttiva dell'impresa distaccata ria (presso cui il lavoratore per effetto del distacco viene temporaneamente inserito) e, pertanto, l'obbligo contributivo sarà correlato alle concrete situazioni di rischio qui esistenti. Ne consegue che la tariffa del premio contributivo da applicare, dal distaccante, nei confronti del personale distaccato, sarà rapportata alle condizioni di rischio riconosciute all'impresa distaccata ria.
Salvo diverso accordo tra le parti, in caso di infortunio sul lavoro da cui derivi una responsabilità penale a carico del distaccatario, l'eventuale azione di rivalsa sarà esercitata dall'INAIL a carico del distaccante, ciò in quanto il distaccatario ai sensi dell'art. 10, del D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, viene considerato quale soggetto incaricato della direzione e sorveglianza del lavoro. L'impresa distaccataria resta, comunque, vincolata nei confronti dei lavoratori temporaneamente distaccati, ai medesimi obblighi di sicurezza e salute che è tenuta ad osservare nei confronti dei propri dipendenti.

Per quanto riguarda gli obblighi prevenzionali, l'art. 3, comma 6, del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 - T.U. sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro - stabilisce che nell'ipotesi di distacco del lavoratore, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003, tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario. E' fatto salvo l'obbligo, a carico del distaccante, di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato.


© RIPRODUZIONE RISERVATA