Lavori Pubblici

Cause di esclusione, cartellino rosso di Bruxelles sul conflitto di interessi

Roberto Mangani

Tra i nuovi motivi di espulsione dalla gara previsti dalle direttive anche i comportamenti mirati ad alterare l'andamento della gara e le consulenze alle stazioni appaltanti

La disciplina delle cause di esclusione legate al possesso dei cosi detti requisiti generali o di idoneità morale è da sempre uno dei punti nevralgici e anche più controversi della materia dei contratti pubblici.

Nel Codice dei contratti pubblici la norma di riferimento è costituita dall'articolo 38, che elenca i requisiti generali la cui mancanza costituisce causa di esclusione dalle gare. La norma è stata oggetto nel tempo di una copiosa elaborazione giurisprudenziale, con una moltitudine di pronunce che hanno cercato di definire le modalità di applicazione delle diverse cause di esclusione. Tentativo non sempre andato a buon fine, considerata l'interpretazione non univoca della normativa di riferimento e gli orientamenti conseguentemente confliggenti che sono emersi in relazione alle diverse ipotesi.

Anche il giudice comunitario è intervenuto con alcune significative pronunce, che hanno peraltro ispirato taluni interventi correttivi attuati dal legislatore nazionale.
Alla luce di queste premesse, è interessante esaminare la disciplina che sul tema è contenuta nella nuova direttiva comunitaria, con particolare riferimento alle nuove cause di esclusione introdotte rispetto alla direttiva previgente. Ciò soprattutto al fine di verificare se e in che misura le nuove norme comunitarie impongano in sede di recepimento un ripensamento delle corrispondenti disposizioni nazionali.

L'impostazione generale. La nuova direttiva comunitaria si occupa delle cause di esclusione legate al possesso dei requisiti di idoneità morale all'articolo 55.
La disciplina riproduce l'impostazione generale già contenuta nella Direttiva 2004/18, fondata sulla distinzione tra cause di esclusione obbligatorie e facoltative. Il legislatore comunitario prevede infatti che in alcune ipotesi gli enti appaltanti debbano necessariamente procedere all'esclusione, mentre in altri casi tale esclusione è solo una facoltà ad essi riconosciuta.
Sono considerate cause di esclusione obbligatoria: a) la condanna con sentenza definitiva per reati relativi alla partecipazione a organizzazioni criminali, corruzione, frode, reati terroristici, riciclaggio, lavoro minorile; b) l'inadempimento degli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali (sia pure con alcune attenuazioni). Tutte le altre cause di esclusione elencate all'articolo 55 hanno invece carattere facoltativo, nel senso che il legislatore comunitario consente ma non obbliga gli enti appaltanti a procedere all'esclusione.

Come detto questa impostazione ricalca quanto già previsto dalla precedente direttiva. Il nostro legislatore ha invece optato da tempo per una soluzione più rigorosa, secondo cui tutte indistintamente le ipotesi elencate all'articolo 38 costituiscono cause di esclusione di natura obbligatoria, che non lasciano cioè alcun margine di scelta all'ente appaltante: se ricorrono quelle ipotesi, l'ente appaltante deve procedere all'esclusione.

Questa diversa soluzione deve ritenersi coerente con la normativa comunitaria, risultando più rigorosa ma non discriminatoria né restrittiva della concorrenza. Di conseguenza, sotto questo profilo non si pongono esigenze di cambiamento in sede di recepimento della nuova direttiva.
Questione diversa e più complessa è se il legislatore nazionale possa – come è avvenuto con l'articolo 38 – introdurre cause di esclusione dalle gare diverse da quelle indicate dalla norma comunitaria. Il dubbio nasce dalla considerazione che la previsione di cause di esclusione ulteriori potrebbe configurarsi come un'indebita restrizione della partecipazione alle gare, ponendosi quindi in contrasto con il principio cardine della massima apertura alla concorrenza, proprio del diritto comunitario.

Un'indicazione sul punto è stata fornita dalla Corte di giustizia Ue con la sentenza 16 dicembre 2008, causa C - 213/07. In questa pronuncia è stato affermato che il legislatore nazionale può prevedere cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle indicate dalle norme comunitarie, purché le stesse siano finalizzate a garantire la trasparenza delle procedure di gara e siano compatibili con il principio di proporzionalità. Quest'ultima condizione appare particolarmente significativa, poiché la sua soddisfazione implica che la causa di esclusione introdotta rappresenti il modo più adeguato per raggiungere il risultato voluto ma nel contempo non risulti particolarmente gravosa per i concorrenti e quindi potenzialmente idonea a restringere ingiustificatamente la concorrenza.
Alla luce di questi principi andrà quindi valutata l'opportunità di mantenere quelle cause di esclusione oggi contenute nell'articolo 38 che non trovano corrispondenza nella direttiva comunitaria, quali l'irrogazione di misure antimafia, il divieto di intestazione fiduciaria, la violazione di norme in materia di sicurezza sul lavoro, la violazione della normativa sul collocamento dei disabili, l'irrogazione di sanzioni interdittive ex D.lgs. 231/2001, la mancata denuncia di fatti di corruzione all'autorità giudiziaria.

Così come l'eventuale previsione di nuove cause di esclusione non contenute all'articolo 55 della nuova direttiva dovrà essere vagliata alla luce del rispetto dei criteri di trasparenza e proporzionalità sopra ricordati.

Le nuove cause di esclusione
Nell'analisi delle singole cause di esclusione l'attenzione va concentrata essenzialmente su quelle che rappresentano una novità della nuova direttiva e che quindi, in tali termini innovativi, dovranno essere tenute presenti in sede di recepimento.
La prima novità, contenuta alla lettera a – bis del paragrafo 3, riguarda la violazione degli obblighi imposti dalle norme comunitarie, dalle singole legislazioni nazionali e dai contratti collettivi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro. Degna di nota è la previsione secondo cui la violazione può riferirsi anche agli obblighi previsti dalla contrattazione collettiva, che evidentemente assume un significato particolare per tutti quegli obblighi che gravano sugli imprenditori in relazione ai rapporti di lavoro. E' infatti evidente che un'accezione molto ampia di tali obblighi comporterebbe una notevole estensione di questa causa di esclusione, che verrebbe a trovare fondamento nella violazione non di una norma nazionale ma di un accordo, sia pure a livello di contrattazione collettiva, tra datore di lavoro e lavoratori.
Particolarmente significative sono poi le nuove cause di esclusione volte a colpire tutti quei comportamenti che possano alterare il regolare e trasparente svolgimento delle procedure di gara. Ci si riferisce alle cause di esclusione previste alle lettere c – bis), c – ter), c – quater) e f) del paragrafo 3.

La prima ipotesi è quella in cui l'ente appaltante disponga di indicazioni plausibili per affermare che il concorrente ha concluso accordi con altri concorrenti intesi a falsare la concorrenza. Questa ipotesi appare particolarmente significativa in relazione a quei casi in cui, in corso di gara, emergano elementi idonei a comprovare la collusione tra imprese, ancorché appaiano indefiniti sia i termini di tali accordi che la natura delle informazioni di cui l'ente appaltante deve disporre ai fini di poter decretare l'esclusione dei concorrenti dalla gara.
La seconda ipotesi è quella in cui nell'ambito della procedura di gara sia rilevabile una situazione di conflitto di interessi, consistente nel fatto che un rappresentante dell'ente appaltante o di un prestatore di servizi che ha collaborato con il primo ai fini dello svolgimento della gara (ad esempio in qualità di progettista o come supporto al responsabile del procedimento) abbia un interesse finanziario economico o di altro tipo – si deve ritenere collegato a un concorrente che partecipa alla gara stessa - che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura.

Anche in questo caso la formulazione della norma è molto ampia, e lascia in capo ai singoli legislatori nazionali l'onere di definirne in maniera più puntale i contenuti e il relativo ambito di applicazione, tenuto conto della specificità degli ordinamenti dei diversi stati membri.
Va tuttavia considerato che la stessa previsione comunitaria contiene una sorta di clausola di salvaguardia, nel senso che, al fine di evitare che la situazione di conflitto di interessi dia luogo all'esclusione dalla gara del concorrente che ne sia portatore, contempla la possibilità che il conflitto possa essere regolamentato – e quindi sostanzialmente neutralizzato – attraverso misure diverse e meno dirompenti rispetto all'esclusione dalla gara.

La terza ipotesi – in qualche modo collaterale a quella appena esaminata - è quella in cui un concorrente abbia fornito una consulenza all'ente appaltante ai fini della preparazione della procedura di gara. Anche in questo caso è prevista l'esclusione del concorrente, ma viene replicata la clausola di salvaguardia che consente di non procedere in tal senso qualora l'ente appaltante individui modalità meno invasive comunque idonee a garantire che la concorrenza non sia falsata dal preventivo coinvolgimento del concorrente nella preparazione della gara.
Infine la quarta ipotesi è quella contemplata dalla lettera f), che intende colpire quei comportamenti attraverso cui i concorrenti tendono a influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell'ente appaltante, per esempio attraverso il tentativo di ottenere informazioni confidenziali o fornendo informazioni fuorvianti ai fini delle decisioni dell'ente appaltante medesimo.

Le cause di esclusioni tradizionali
La previsione di nuove cause di esclusione rappresenta senza dubbio l'aspetto più significativo della nuova direttiva.
Anche rispetto alle cause di esclusione già note, vi sono tuttavia alcuni specifici profili che meritano di essere segnalati.
Con riferimento alla causa di esclusione correlata alla sottoposizione dell'impresa a procedure concorsuali (lettera b), va segnalata la previsione dell'ultimo periodo del comma 3, secondo cui è possibile non procedere all'esclusione qualora il concorrente, pur trovandosi sottoposto a una procedura concorsuale, sia comunque in grado di eseguire il contratto. Si tratta di una previsione che sembra legittimare la novità recentemente introdotta dal nostro legislatore nazionale, che consente di non procedere all'esclusione nel caso in cui il concorrente sia stato ammesso al concordato preventivo con continuità aziendale.

Alcuni elementi vanno segnalati con riferimento all'ipotesi di mancato pagamento di imposte e contributi previdenziali (paragrafo 2). È infatti stabilito che tale situazione, per comportare l'esclusione obbligatoria, deve risultare da una decisione giudiziaria o amministrativa avente natura definitiva e vincolante. Tuttavia l'esclusione può (e non deve) essere disposta anche nell'ipotesi in cui l'ente appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato il mancato adempimento dell'imprenditore ai propri obblighi in materia di imposte e contributi previdenziali. Vanno poi segnalate due specifiche disposizioni che tendono ad attenuare il rigore della norma. La prima è quella secondo cui l'esclusione non può comunque essere disposta nel caso in cui il concorrente si sia impegnato in modo vincolante a pagare le imposte e i contributi dovuti, comprensivi di interessi e multe. La seconda prevede che non si possa far luogo all'esclusione qualora essa appaia chiaramente sproporzionata, o perché l'inadempimento riguarda piccoli importi ovvero perché lo stesso è stato contestato al concorrente in un momento che non gli consentiva di riparare tempestivamente allo stesso.

Relativamente alle condanne penali, va segnalata la previsione dell'ultimo periodo del paragrafo 1, secondo cui le stesse rilevano qualora riguardino membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza, ovvero un soggetto che abbia comunque poteri di rappresentanza, decisione e controllo. Previsione che sembra essere conforme all'orientamento prevalente della nostra giurisprudenza amministrativa, specie con riferimento all'inclusione dei procuratori con poteri institori tra i soggetti che rientrano nell'ambito di applicazione della norma.

Una segnalazione particolare merita infine la previsione contenuta nel paragrafo 4. In base ad essa tutte le cause di esclusione previste dall'articolo 55 possono non dar luogo all'effettiva esclusione qualora il concorrente provi che le misure da lui adottate siano idonee a dimostrare la sua affidabilità nonostante sussista in astratto un motivo di esclusione nei suoi confronti. Tali misure possono essere diversamente articolate in relazione alla tipologia di causa di esclusione astrattamente applicabile. Esse possono consistere ad esempio nella dimostrazione di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire i danni causati dai reati o dagli illeciti commessi, ovvero di aver chiarito i fatti e le circostanze potenzialmente in grado di determinare l'esclusione o ancora di aver adottato provvedimenti di carattere tecnico, organizzativo o relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Spetta all'ente appaltante valutare se le misure adottate dal concorrente siano idonee a consentire di non procedere all'esclusione. Nell'operare questa valutazione, l'ente appaltante dovrà considerare la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito commessi.
Si tratta di una previsione del tutto innovativa, che precostituisce per i concorrenti la possibilità di un esimente di carattere generale, che consente ciò di evitare l'esclusione ancorché in astratto ne ricorrerebbero le condizioni. La formulazione della norma lascia peraltro molti spazi di discrezionalità nella valutazione che deve essere operata dagli enti appaltanti, circostanza che rende di estremo interesse verificare in che termini la novità sarà recepita dal nostro legislatore.


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