Lavori Pubblici

Consiglio di Stato: ok appalti in house anche a società pubbliche con privati

Mauro Salerno

Applicati per la prima volta i principi della direttiva Ue 24/2014, superando le obiezioni di Antitrust e Anac su un affidamento senza gara del Miur al consorzio interuniversitario Cineca

Via libera agli appalti in house senza gara anche a società pubbliche partecipate da privati. Il Consiglio di Stato applica per la prima volta i principi stabiliti dalla direttiva europea sugli appalti 24/2014 (ancora non recepita in Italia) che allarga le maglie sugli affidamenti diretti tra società pubbliche.

L'interpretazione di Palazzo Spada arriva con il parere n.298 del 30 gennaio 2015 . Il provvedimento, firmato dal presidente della seconda sezione consultiva, ora guidata da Sergio Santoro, ex presidente dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, dà l'ok all'assegnazione senza gara di una commessa per lo sviluppo di soluzioni informatiche da parte del ministero dell'Istruzione (Miur) al consorzio interuniversitario Cineca (organismo senza scopo di lucro, in cui risultano consorziati oltre al Miur 69 università e due enti di ricerca pubblici), nonostante i pareri contrari arrivati dall'Autorità Antitrust e dall'Anac.

In risposta al parere richiesto dal ministero di Viale Trastevere, il Consiglio di Stato chiarisce innanzitutto che il rapporto tra Miur e Cineca soddisfa due dei presupposti fondamentali previsti dal modello in house. Innanzitutto il fatto che l'ente che assegna l'incarico (il Miur) eserciti un «controllo analogo» sulla società pubblica che lo riceve (il consorzio Cineca). Condizione soddisfatta, rileva Palazzo Spada, e dimostrata dalla presenza «di un rappresentante del Miur in tutti gli organi direttivi del Cineca» oltre alla possibilità per il consorzio di prendere le decisioni più importanti solo con il consenso del ministero «che, pertanto, dispone di una sorta di diritto di veto».

Nessun dubbio anche sul rispetto della condizione secondo la quale la società controllata deve svolgere la parte più importante dell'attività «nell'interesse dei soggetti pubblici partecipanti». «Secondo i dati forniti dal consorzio - si legge nel parere - la quasi totalità del fatturato deriva da servizi resi nell'interesse dei consorziati».

Il punto è che nel corso del tempo la giurisprudenza nazionale e comunitari ha aggiunto altri parametri da rispettare per legittimare l'in house, «fissando in maniera sempre più restrittiva rigorose condizioni per il ricorso a un istituto che resta pur sempre un'eccezione alla regole generali del diritto comunitario».

Tra queste, lo stesso Consiglio di Stato ha in passato evidenziato la necessità che la società pubblica destinataria di un appalto in house non deve prevedere «la presenza di privati nel capitale sociale o anche la mera previsione statutaria di una futura ed eventuale privatizzazione», oltre alla «presenza di previsioni statutarie che permetterebbero alla società di acquisire una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo da parte dell'ente pubblico». Condizioni non del tutto soddisfatte dal Cineca, il cui statuto consente di svolgere «attività anche con carattere di impresa» e di acquisire quote di società di capitali.

Basandosi su questi elementi sia l'Autorità Antitrust che l'Anac, coinvolti da Palazzo Spada, hanno bocciato l'idea dell'appalto in house del Miur. Per l'Antitrust conta soprattutto il fatto che il Cineca ha nel frattempo cambiato configurazione includendo università private come la Bocconi e lo Iulm. Per l'Anac, l'ostacolo risiede anche nel fatto che il Cineca può esercitare attività di impresa e «può acquisire partecipazioni in società di capitali o altri consorzi ovvero demandare a terzi l'esercizio delle attività affidategli, pur mantenendone la titolarità nei confronti dei committenti». Positivo invece il parere del Ministero dell'Economia che non ha ravvisato impedimenti all'assegnazione in house.

Il punto per il Consiglio di Stato è che i pareri rilasciati da Antitrust e Anac sarebbero precedenti all'entrata in vigore della nuova direttiva europea che ha «profondamente innovato» le condizioni di esclusione dell'in house. Resta l'obbligo del «controllo analogo», ma sull'attività prevalente (fatturato) viene ora fissato un tetto preciso all'80% dei servizi svolti per i controllanti, mentre il resto può essere raccolto sul mercato. Inoltre, chiarisce Palazzo Spada, viene ammessa anche la presenza di capitali privati sempre che «tale partecipazione non determini un'influenza dominante».

Per Palazzo Spada il caso Cineca si adatta perfettamente al nuovo modello disegnato dalle direttive. «Infatti - conclude il documento - oltre a soddisfare i requisiti già visti del controllo analogo e dell'attività prevalente da svolgere a favore delle amministrazioni controllate», non può dirsi controllato dal capitale privato visto che il consorzio risulta «stabilmente partecipato al 98% da pubbliche amministrazioni e solo in minima parte da persone giuridiche private». E anche la possibilità di partecipare a società di capitali o svolgere attività di impresa non bastano ad alterare «il carattere pubblicistico delle attività consortili».

Dunque via libera all'assegnazione in house da parte di Palazzo Spada, che almeno mette un paletto sull'obbligo di gare a valle da parte del consorzio. «È appena il caso di ricordare - scrivono i giudici - che tutte le attività che il consorzio non intende svolgere direttamente con le proprie strutture, debbono essere affidate all'esterno attraverso procedimenti di evidenza pubblica».


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