Lavori Pubblici

Nella gara telematica sempre giustificata la procedura riservata

Massimo Frontera

I giudici di Palazzo Spada precisano le condizioni di applicazione dell'asta elettronica (articolo 85 del codice) e ribadiscono il diritto alle sedute riservate nella procedura di gara. La sentenza

Un punto in più per le procedure di aggiudicazione con modalità elettronica. Lo ha segnato il Consiglio di Stato (Quinta sezione) con la sentenza n.6018, depositata il 5 dicembre scorso. Sentenza che ha confermato su tutta la linea l'operato della multiutility emiliana Hera Spa circa un bando aggiudicato con asta elettronica ai sensi dell'articolo 85, comma 7, del codice appalti.

L'appalto in questione riguarda un contratto di manutenzione di reti gas e teleriscaldamento affidato con procedura negoziata e in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Gara telematica e asta elettronica
Due gli aspetti centrali della sentenza. La prima attiene alla definizione stessa di «asta elettronica» e all'ambito di applicazione di questa procedura codificata dall'articolo 85 del codice dei contratti. Tra le altre cose, l'asta elettronica consente alla stazione appaltante di procedere attraverso sedute di gara riservate. La pubblicità, ricordano i giudici, è infatti assicurata sia dalla tracciabilità delle fasi di gara, sia soprattutto dal meccanismo elettronico che consente a tutti i concorrenti di conoscere in tempo reale la propria posizione in graduatoria prima dell'ultimo rilancio.
Il ricorrente ha invece sostenuto che la gara non fosse inquadrabile nell'«asta elettronica» definita dall'articolo 85 del codice, ma fosse più vagamente una "gara telematica" a procedura negoziata con semplice invio delle offerte in formato elettronico. Ad appoggio della tesi viene citata la lettera di invito in cui non si fa menzione della procedura di asta elettronica. Ma c'è di più. Il ricorrente sostiene la tesi che la mancanza di pubblicità avrebbe consentito alla stazione appaltante di aprire le buste elettroniche dell'offerta tecnica e dell'offerta economica in un ordine diverso da quello indicato. Cosa che avrebbe portato a una differente graduatoria finale.

La riservatezza delle sedute di gara è giustificata (anzi necessaria)
Il Consiglio di Stato ha respinto tutti i rilievi, fornendo precisazioni su ambiti e caratteristiche dell'asta elettronica. Nella sentenza, i giudici sottolineano prima di tutto che la scelta dell'asta elettronica è espressamente indicata nel bando di gara in questione. Non è pertanto necessario replicare, nei documenti di gara che discendono dal bando, il riferimento normativo all'asta elettronica. Respinto anche il rilievo legato al rischio di alterare il confronto concorrenziale. Semmai è il contrario. «La modalità di svolgimento dell'asta elettronica - si legge nella sentenza - potrebbe presentare rischi di alterazione del confronto concorrenziale, qualora gli offerenti potessero comunicare tra loro nel corso della speciale procedura; conseguentemente, qualora non fosse assicurata una adeguata riservatezza, sussisterebbe la possibilità di accordi non consentiti, sicché la circostanza che la prima valutazione completa delle offerte pervenute abbia luogo in seduta riservata, consente di introdurre dei momenti di segretezza, ulteriori rispetto a quelli riguardanti altre procedure, nelle quali le offerte sono immodificabili a seguito dell'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta tecnica». Peraltro, i giudici ricordano che, nel caso specifico, la gara si è svolta attraverso la piattaforma di e-procurement del gruppo Hera, disciplinata da apposito regolamento, nei limiti fissati dal comma 13 dell'articolo 85 del codice.

Perfettamente legittimo, dunque, il collegamento tra gara telematica e asta elettronica. E perfettamente giustificata la riservatezza delle sedute di gara. Anzi, si aggiunge nella sentenza, «la pubblicità delle procedure di gara sarebbe stata non necessaria ad assicurare il rispetto dei principi di tutela della par condicio cui è sottesa e, ipoteticamente, per le considerazioni in precedenza espresse, addirittura controproducente».

Manomissioni durante le sedute di gara? Vanno dimostrate
C'è poi l'ulteriore, pesante, rilievo fatto da ricorrente alla stazione appaltante. La seduta in forma riservata, sostiene in sintesi Cpl Concordia, avrebbe potuto consentire un diverso ordine nella valutazione degli elementi tecnici e di quelli economici, alterando la graduatoria. Su questo il Consiglio di Stato conclude semplicemente affermando che l'accusa va adeguatamente dimostrata con delle prove. Scrivono infatti i giudici: «Quanto alla tesi dell'appellante che lo svolgimento della gara in forma riservata comporterebbe dubbi sulle circostanze che la Commissione abbia proceduto ad esaminare prima le offerte tecniche e poi quelle economiche o che non abbia stilato la graduatoria delle offerte tecniche dopo l'apertura delle offerte economiche, va osservato che la lettera di invito, a pagina 21, con riguardo alle modalità di svolgimento della gara, prescriveva che dopo l'apertura delle offerte in seduta privata la Commissione avrebbe dovuto procedere alla valutazione delle offerte aprendo in primo luogo la busta chiusa elettronica denominata "documentazione amministrativa" e poi la busta chiusa elettronica denominata "documentazione tecnica" e, al termine della valutazione tecnica ed attribuzione del relativo punteggio, avrebbe dovuto procedere all'apertura della busta chiusa elettronica denominata "documentazione economica" e all'attribuzione del relativo punteggio. Non è quindi ipotizzabile alcun dubbio circa la possibilità che la Commissione di Gara abbia commesso le paventate irregolarità, in assenza di prova che essa abbia violato le specifiche previsioni di gara sopra riportate».

Scarica la sentenza n.6018/2014 (link )


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