Lavori Pubblici

Dissociazione, il risarcimento chiesto all'amministratore non sempre evita l'esclusione dalla gara

Antonio Assenza

A certe condizioni - dice il Consiglio di Stato - l'esercizio dell'azione risarcitoria nei confronti dell'ex amministratore può non essere sufficiente a integrare quella cesura tra la nuova e la precedente gestione societaria

La dimostrazione della "dissociazione" dell'impresa partecipante a una gara d'appalto dalle condotte penalmente rilevanti poste in essere da suoi ex componenti (quali, ad esempio, amministratori o direttori tecnici) nell'ambito della verifica del possesso dei requisiti generali, è tema certamente non nuovo e ricorrente nel contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici.

Come noto, la materia è disciplinata dall'art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. 163/2006, ai sensi del quale l'esclusione dalla partecipazione alla gara e il divieto di stipula di contratti con la P.A. «operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata».

La norma, nel chiaro intento di tutelare il buon andamento dell'azione amministrativa e di evitare che la P.A. entri in contatto con soggetti non affidabili, introduce una presunzione di «immoralità professionale» - e, dunque, una causa di esclusione - nei confronti delle imprese i cui ex componenti, individuati dal medesimo art. 38, siano stati destinatari di provvedimenti definitivi di condanna per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità ed incidenti sulla moralità professionale.

Si tratta di presunzione soltanto relativa atteso che l'impresa può comunque dimostrare la propria affidabilità contrattuale fornendo in concreto la prova dell'avvenuta totale cesura tra l'attuale organizzazione aziendale e la precedente gestione societaria. Stante il chiaro tenore letterale della disposizione, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che affinché siffatto onere probatorio possa considerarsi soddisfatto, è necessario che la dissociazione dell'impresa risulti «esistente, univoca e completa» (cfr. TAR Catania, 5.3.2013, n. 719; Cons. St., 11.9.2007, n. 4804).

Tuttavia, pur essendovi ampia convergenza in linea di principio sul contenuto della prova, l'individuazione degli atti e azioni che in concreto integrano l'istituto rimane una questione aperta, rimessa alla costante attività di interpretazione dei Giudici Amministrativi.
Sul punto è di recente intervenuta la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 2271 depositata il 30 aprile scorso la quale, nel ribadire il principio dell'effettività e attualità della dissociazione, ha ritenuto che, a determinate condizioni, anche l'esercizio dell'azione risarcitoria nei confronti dell'ex amministratore ex art. 2476 cod. civ. può non essere sufficiente a integrare quella cesura tra la nuova e la precedente gestione societaria che sola soddisfa il requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c).

La decisione in commento trae origine da un contenzioso insorto in relazione ad una procedura negoziata per l'affidamento di un appalto integrato di lavori. Il contratto era stato aggiudicato dalla stazione appaltante a un Consorzio nell'interesse di una s.r.l. consorziata il cui ex amministratore, nonché socio di maggioranza, era stato destinatario di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per un reato grave, incidente sulla moralità professionale.

La società aggiudicataria aveva correttamente provveduto a dichiarare l'esistenza di tale provvedimento di condanna all'atto di presentazione dell'offerta, dichiarando al contempo l'avvenuta cessazione dell'amministratore dalla carica e l'avvio di un'azione di responsabilità con richiesta risarcitoria di oltre 250mila euro.
Avverso tale aggiudicazione era insorta l'impresa seconda classificata, contestando non tanto la mancata adozione di atti di dissociazione - circostanza non revocabile in dubbio - quanto l'idoneità in concreto degli stessi a integrare una cesura effettiva nella gestione societaria, posto che la partecipazione quasi totalitaria dell'ex amministratore nel capitale sociale non garantiva né la serietà dell'azione di responsabilità, né un mutamento nella guida della società.

Tale rilievo è stato ritenuto fondato sia dal TAR che ha accolto il ricorso dichiarando illegittima l'aggiudicazione (TAR Brescia, 9.6.2011, n. 888), sia dal Consiglio di Stato che confermando la sentenza, ha affermato che «la dissociazione - non trattandosi di istituto giuridico codificato - ancorché possa aver luogo in svariate forme, è certo che deve risultare esistente, univoca e completa; con la conseguenza che una mera azione di responsabilità nei confronti dell'amministratore, proposta da una società a base ristretta come una s.r.l., partecipata al 95% da tale amministratore, non garantisce in alcun modo che la società si sia fattivamente dissociata» (Cons. St., 30.4.2014, n. 2271).

La Corte, infatti, pur riconoscendo che in "situazioni ordinarie" l'azione di responsabilità sociale costituisce «modalità sufficiente di dissociazione», ha ribadito che, in ogni caso, l'effettività della dissociazione deve essere valutata alla luce della fattispecie concreta, prescindendo da elementi di carattere formalistico, atteso che in assenza del requisito dell'effettività il divieto di cui all'art. 38 «si presterebbe a facili elusioni e le attività di dissociazione rivestirebbero la qualità di mere operazioni di facciata» con il «rischio che si assuma quale contraente con la P.A. un soggetto [..] inaffidabile».

Nel caso di specie solo l'adozione di misure ulteriori, quali la richiesta di un provvedimento di sequestro a garanzia dell'azione e la nomina di un nuovo amministratore del tutto indipendente, avrebbe potuto integrare la prova della effettiva dissociazione dell'impresa.
In definitiva, la sentenza, nel confermare la lettura sostanzialista dell'istituto, offre un importante contributo all'individuazione delle forme che la dissociazione può in concreto assumere, delineando un'ipotesi nella quale anche una misura astrattamente idonea a sancire la soluzione di continuità tra due gestioni societarie può risultare insufficiente a garantire l'affidabilità di un'impresa (cfr. AVCP, Deter., 16.5.2012, n.1).

Al riguardo va, peraltro, segnalato che la vicenda sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato potrebbe oggi essere risolta alla luce del nuovo art. 38, comma 1, lett. c) - come modificato dal D.L. 70/2011 -, il quale richiede il possesso dei requisiti di ordine generale anche in capo al socio di maggioranza di una società di capitali con meno di quattro soci.
Tuttavia, la sentenza deve considerarsi ancora attuale, atteso che le valutazioni espresse dalla Corte restano certamente valide in relazione alle società di capitali la cui compagine sociale, ancorché formata da più di quattro soci, sia caratterizzata dalla presenza di un socio di maggioranza (ex amministratore) in grado di incidere da solo sulla direzione dell'impresa.

La sentenza 2271/2014 del Consiglio di Stato (link )


© RIPRODUZIONE RISERVATA