Lavori Pubblici

Varianti, risarcimenti, Soa, polizze: le sentenze dell'ultima settimana

Sonia Lazzini

La rassegna delle principali decisioni dei giudici amministrativi su edilizia e appalti pronunciate nel corso degli ultimi giorni

Un progetto esecutivo posto a base di gara può essere utilmente migliorato con proposte aventi carattere migliorativo, senza stravolgimenti dell'impianto progettuale: la possibilità per le imprese di proporre varianti migliorative, indispensabili sotto l'aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell'opera, come definiti nel progetto posto a base di gara.

Dichiarazioni di cui all' art. 38 lett. c) del Codice dei contratti l'affitto di azienda non è contemplato tra le ipotesi per le quali gli atti di autoregolamentazione e la normativa del Codice stabiliscono un espresso onere dichiarativo, sicché, in mancanza di una "indicazione chiara" contenuta nella lex specialis di gara, è del tutto legittimo il soccorso istruttorio.

Sono due delle principali sentenze emesse dai giudici amministrativi nel corso degli ultimi giorni. Nel primo caso il Consiglio di Stato (con la decisione numero 1923 del 16 aprile 2014 boccia la sentenza con cui il primo giudice aveva considerato alcuni interventi proposti come varianti progettuali (peraltro vietate dal bando e dall'art. 76 del codice ) solo perché proponevano la sistemazione di aree non coincidenti con quelle del progetto posto a base di gara, ritenendo che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.

Nella seconda fattispecie, invece, il Tar Sicilia, Catania (sentenza numero 1137 del 14 aprile 2014 ) si occupa della necessità di rendere la dichiarazione di cui all'art. 38 lett. c) del Codice dei contratti relativa agli amministratori della società cedente in affitto un ramo d'azienda, giungendo alla conclusione che la mancata dichiarazione non possa comportare "tout court" l'esclusione della partecipante, essendo possibile ricorrere al c.d. «soccorso istruttorio». Viene quindi ribadito il concetto per il quale in difetto di espressa comminatoria nel bando, la mancanza delle dichiarazioni di assenza di tali cause di esclusione in relazione al legale rappresentante dell'impresa "affittata" non può comportare alcuna sanzione di esclusione diretta dalla gara.

Mentre la decisione numero 1910 del 16 aprile 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato merita di essere segnalata in quanto si afferma che, in caso di illegittima aggiudicazione, il danno effettivo non può corrispondere sic e simpliciter all'utile non conseguito, poiché è verosimile (salva prova contraria) che i danneggiati abbiano diversamente utilizzato le maestranze ed i mezzi, rimasti liberi e disponibili per l'intrapresa di altre attività lucrative.

Di seguito le massime (e i testi) delle principali sentenze della settimana

VARIANTI. Per il Consiglio di Stato le varianti progettuali non ammesse sono quelle che rischiano di alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. Le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara. Possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, al fine di non ledere la par condicio e lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite.
(decisione numero 1923 del 16 aprile 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato )

AFFITTO DI RAMO D'AZIENDA. Se mancano le dichiarazioni degli amministratori della ditta affittata, le stazioni appaltanti sono tenute ad esercitare un potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante. Sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale (nel senso che vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali), ovvero se essi non rendano, nel termine indicato dalla stazione appaltante, la dichiarazione mancante.
(sentenza numero 1137 del 14 aprile 2014 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania )

DANNI. Il danno effettivo tuttavia non può corrispondere sic e simpliciter all'utile non conseguito, poiché è verosimile (salva prova contraria) che i danneggiati abbiano diversamente utilizzato le maestranze ed i mezzi, rimasti liberi e disponibili (in ragione dell'inesistenza di obbligazioni di facere verso la stazione appaltante), per l'intrapresa di altre attività lucrative.La percentuale indicata deve essere equitativamente ridotta e fissata al 5% del prezzo offerto.
(decisione numero 1910 del 16 aprile 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato )

CAUSE DI ESCLUSIONE. Premesso che l'omessa distinta indicazione degli oneri di sicurezza per le cd. interferenze e per il rischio "aziendale" comporta la sanzione espulsiva (cfr., da ultimo, III n. 348/2014), pur tuttavia nella fattispecie l'aggiudicataria si è trovata a duplicare il costo per la sicurezza interna (€ 409,00) anche sul riquadro dedicato al costo per le interferenze (già prestampato con € 0,00), per evidente errore materiale, come riconosciuto dal Tar, tenuto conto anche della formulazione del modello, e ciò non ha peraltro influenzato, come emerge, l'importo complessivo dell'offerta e non ha pregiudicato quindi la comprensione, la conoscibilità e la chiarezza dell'offerta stessa. Il lapsus calami in effetti non ha modificato l'offerta e non avrebbe giustificato la sua esclusione dalla partecipazione all'appalto.
(decisione numero 1973 del 16 aprile 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato )

CERTIFICAZIONE SOA. La mancata verifica di revisione triennale comporta l'inefficacia dell'attestazione. Nell'escludere la ricorrente dalla gara l'Amministrazione altro non ha fatto che applicare il pacifico principio secondo cui i requisiti generali e speciali di partecipazione (nella specie attestati dalla certificazione Soa) devono essere posseduti dal concorrente non solo al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche a quello dell'aggiudicazione provvisoria, e comunque per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, nr. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, nr. 4225). Così stando le cose, è evidente che l'esclusione della appellante della gara è dipesa primariamente dall'avvenuta decadenza dell'attestazione Soa originaria, non potendo in alcun modo condividersi l'interpretazione proposta nell'appello secondo cui la mancata sottoposizione a verifica triennale non comporterebbe la perdita di efficacia dell'attestazione: sul punto, è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo per cui la mancata verifica di revisione triennale comporta l'inefficacia dell'attestazione e quindi il venir meno della condizione legittimante la partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 18 luglio 2012, nr. 27, e giurisprudenza successiva)
(decisione numero 1987 del 18 aprile 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato )

POLIZZA. Per il principio della tassatività delle cause di esclusione, deve essere accettata una polizza provvisoria ancorché priva di una corretta autentica notarile attestante i poteri di firma dell'agente assicurativo garante. Si deve infatti rilevare come sulla scorta del più recente indirizzo giurisprudenziale formatosi all'indomani del d.l. 70/2011, le prescrizioni sulla cauzione provvisoria dettate dall'art. 75 Dlgs. 163/2006, in assenza di un'espressa sanzione, non incidono sull'ammissibilità dell'offerta, sicché la loro violazione non determina l'esclusione del concorrente, essendone consentita la regolarizzazione. Né la lex specialis nel caso di specie conteneva quanto alla cauzione provvisoria (a differenza di quella definitiva) una clausola di immediata esclusione , né avrebbe potuto validamente introdurre una clausola in tal senso, come risulta ormai chiaro alla luce dell'art. 46 co. 1 bis. (v. Cons. St., III, n. 5781/2013 e 493/2012; Tar Lazio, I Bis, n. 361/2014).
(decisione numero 1928 del 16 aprile 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato )

MANCATA COPERTURA FINANZIARIA. La mancanza della copertura finanziaria rende doveroso il ritiro degli atti di indizione della gara, che rappresenta l'unico strumento utilizzabile dall'Amministrazione per evitare l'affidamento di un appalto e la successiva stipulazione del contratto in assenza della necessaria copertura finanziaria" (cfr. TAR Sicilia – Palermo, 4 febbraio 2011, n. 210; id. 18 aprile 2005 , n. 560; TAR Lazio - Roma, 22 giugno 2009, n. 5986). Nondimeno, spetta alla ricorrente l'indennizzo previsto dall'art. 21 quinquies, comma 1 bis, della legge 241/1990, in cui si prevede che «ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'Amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico».
(sentenza numero 960 dell'11 aprile 2014 pronunciata dal Tar Lombardia,Milano )


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