Lavori Pubblici

Autorità: niente esclusioni per le imprese sospese dopo l'offerta e «riabilitate» prima dell'aggiudicazione

Laura Savelli

Ma nell'Atto di segnalazione a Governo e Parlamento l'Autorità dimentica di segnalare la necessità di graduare le sanzioni previste per false dichiarazioni alle Soa o a carico delle MPmi. Senza contare che le norme comunitarie limitano la sanzione dell'esclusione alla singola procedura

In arrivo sulla scrivania del Governo, un nuovo atto di segnalazione dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici. Oggetto del documento appena pubblicato sul sito dell'Avcp , la modifica del sistema sanzionatorio cui è assoggettata l'impresa che abbia reso, in sede di gara o di affidamento di un subappalto, una falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti generali. In altri termini, una nuova modifica dell'art. 38, comma 1-ter, del Codice dei contratti.

La segnalazione: il primo aspetto
Questo il suggerimento normativo che arriva da Via di Ripetta: i provvedimenti di sospensione dalle gare, comminati dalla stessa Autorità per i comportamenti mendaci dei concorrenti, non possono ostacolare la stipulazione del contratto, qualora l'annotazione del falso nel casellario informatico intervenga dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta e la stessa interdizione dalla partecipazione alle pubbliche gare esaurisca i suoi effetti prima dello svolgimento dei controlli sull'effettivo possesso dei requisiti nel corso della procedura. Nessuna esclusione, dunque, se la sospensione dovesse iniziare e terminare a gara avviata: sempreché, ovviamente, il concorrente sia dotato dei requisiti all'atto della partecipazione.

Le ragioni
In sostanza, il ravvedimento normativo chiesto al Governo nasce dall'esigenza, avvertita dall'Autorità, di evitare che soprattutto gli operatori economici interdetti dalle gare per brevi periodi di tempo (ad esempio, per dieci o quindici giorni) siano comunque estromessi dalle fasi successive alla presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, nonostante che l'effetto sanzionatorio della sospensione termini prima della verifica dei requisiti, a seguito dell'aggiudicazione provvisoria. Obiettivo, dunque: evitare che si produca il risultato paradossale di estendere l'efficacia della sanzione oltre il termine indicato nel provvedimento di sospensione.
Allo stato normativo attuale, infatti, il Codice dei contratti prevede, da un lato, che la stazione appaltante debba escludere automaticamente l'operatore economico a carico del quale risulti un'annotazione nel casellario informatico per avere reso o prodotto, in occasione di una gara precedente, una falsa dichiarazione o una documentazione mendace in relazione ai requisiti o alle condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento di subappalti (cfr. art. 38, comma 1, lett. h, d.lgs. n. 163/2006).

Dall'altro lato, l'art. 38, comma 1-ter, del Codice stabilisce invece che, in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione in fase di gara o di affidamento di un subappalto, la stazione appaltante è tenuta a segnalare il fatto all'Autorità la quale avvia, a questo punto, un procedimento sanzionatorio a carico dell'impresa per accertare se il suo comportamento sia stato doloso o gravemente colposo rispetto alla rilevanza o alla gravità dei fatti accaduti. Solo in presenza di tale presupposto, l'Autorità potrà infatti esercitare il suo potere sanzionatorio in via graduale, disponendo l'iscrizione nel casellario informatico, e dunque la consecutiva esclusione dell'impresa dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, per un periodo massimo di un anno, decorso il quale - recita la norma - l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
Come evidenziato nell'atto appena inviato al Governo, la precisazione sulla durata massima della sospensione dalle gare era stata sollecitata dalla stessa Autorità in occasione del varo del d.l. n. 5/2012, convertito dalla legge n. 35/2012, quando venne segnalata l'iniquità della sanzione fissa di un anno, presente nel testo originario della disposizione, con particolare riferimento alla sua capacità di incidere in maniera rilevante sulla situazione patrimoniale delle imprese e, a volte, sulla loro stessa sopravvivenza.

Secondo il giudizio dell'Avcp, l'introduzione di un potere sanzionatorio graduale non sembra tuttavia aver prodotto appieno i risultati sperati, poiché la prassi applicativa della norma ha fatto registrare casi di imprese penalizzate, in corso di gara, nonostante la perdita di efficacia dell'iscrizione nel casellario.

Da qui, ha dunque avuto origine l'ulteriore atto di segnalazione sull'opportunità di una nuova modifica legislativa dell'art. 38, comma 1-ter, del Codice, basata sul fatto che i requisiti generali richiesti dalla norma debbano comunque essere posseduti dal concorrente al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione, e perdurare fino alla stipula del contratto, ma anche sul fatto che l'interdizione dalle gare debba essere strettamente riferita alla durata indicata dall'Autorità, con decorrenza dall'iscrizione nel casellario.

Il secondo aspetto
In occasione della segnalazione al Governo, l'Avcp ha inoltre evidenziato un'ulteriore criticità presente nella formulazione dell'art. 38, comma 1-ter, del Codice dei contratti, laddove individua solamente il termine massimo di un anno, ma non anche il termine minimo di esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalti.

Sotto tale profilo, l'Autorità ha pertanto rilevato il disallineamento della norma rispetto all'art. 48 del Dlgs n. 163/2006, che invece quantifica la sospensione dagli affidamenti pubblici in un range temporale che va da un minimo di uno ad un massimo di dodici mesi, nel caso che l'impresa sorteggiata in sede di controllo a campione, ovvero il primo e il secondo classificato in sede di aggiudicazione provvisoria, non forniscano la prova del possesso dei requisiti speciali, o non confermino le dichiarazioni rilasciate in occasione della sottoscrizione della domanda di partecipazione o dell'offerta. E dunque, per esigenze di omogeneità dei dati normativi, da Via di Ripetta è arrivata l'ulteriore segnalazione al Governo circa l'opportunità di prevedere, anche nel testo del comma 1-ter dell'art. 38, la stessa soglia temporale minima di un mese, fissata dall'art. 48 del Dlgs n. 163/2006.

Per quanto condivisibili siano le osservazioni formulate dall'Avcp, resta tuttavia un dubbio sull'opportunità di tale ultimo intervento normativo che, di fatto, potrebbe vanificare la prima proposta di modifica legislativa contenuta nell'atto di segnalazione.

Fissando infatti ad un mese il periodo minimo di durata della sospensione dalla contrattazione con la Pa, si esclude a priori la possibilità di infliggere sanzioni ancor più lievi, vale a dire proprio quelle sanzioni citate dalla stessa Avcp nell'atto di segnalazione, che potrebbero intervenire dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta ma che, per la loro breve durata, potrebbero esaurire i propri effetti prima dei controlli della Pa sul possesso dei requisiti.

Le criticità non segnalate. Pur essendo stata appena formalizzata la trasmissione al Governo, non mancano di certo gli spazi per un'eventuale integrazione delle proposte di modifica in materia di false dichiarazioni.
Non pochi sono infatti gli aspetti che meriterebbero un ulteriore approfondimento, soprattutto sotto il profilo del disallineamento dell'art. 38, comma 1-ter, del Codice rispetto ad altre disposizioni dell'ordinamento, e non solo con riferimento all'art. 48 del Dlgs n. 163/2006.

A tal riguardo, una prima disomogeneità di contenuti è rilevabile dalla lettura dell'art. 40, comma 9-quater, del Codice che, in realtà, si presenta come una norma-fotocopia del comma 1-ter dell'art. 38, in quanto ripercorre lo stesso procedimento sanzionatorio per l'impresa che si è resa colpevole di falso nella diversa sede della qualificazione Soa. Con una differenza: stabilisce infatti la norma che, all'esito degli accertamenti condotti dall'Autorità sul comportamento doloso o gravemente colposo dell'impresa, l'eventuale iscrizione nel casellario è disposta per un periodo fisso di un anno decorso il quale, anche in tal caso, l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

A ben vedere, dunque, la disposizione non è stata interessata dalla modifica legislativa risalente al Dl n. 5/2012, che ha attribuito all'Autorità il potere di definire in via graduale il quantum della sospensione dalla contrattazione con la Pa; né, tantomeno, è stata oggetto dell'atto di segnalazione appena predisposto dall'Avcp, pur disciplinando una fattispecie del tutto identica al caso della falsa dichiarazione resa in sede di gara.

Ma, disallineamenti analoghi sussistono anche con riferimento all'art. 13, comma 4, dello Statuto delle Imprese (legge n. 180/2011) in base al quale la micro, piccola e media impresa, che non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità, è sanzionata con la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

Dunque, anche in tal caso, ci troviamo dinanzi ad una sanzione determinata in misura fissa, che impedisce paradossalmente proprio alle MPmi di beneficiare non solo di provvedimenti proporzionati alla effettiva gravità del fatto verificatosi, ma anche della eventuale maggiore tutela in gara offerta dall'Autorità con il recente atto di segnalazione.

Resta infine una considerazione di carattere generale, che coinvolge l'intero impianto normativo su cui è basato il meccanismo delle false dichiarazioni, e che evidenzia il gap insito da sempre nell'ordinamento italiano rispetto alle fonti comunitarie.
Nell'art. 45 della direttiva 2004/18/CE è infatti stabilito a chiare lettere che: «Può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico: (...) g) che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni».

Detto in altri termini, per l'Europa assume rilievo la sola falsa dichiarazione resa in occasione della specifica gara, cui consegue l'inevitabile esclusione da quella determinata procedura. Ma, nulla di più.

E ciò per l'evidente ragione che, in caso di mendacio, l'impresa viene estromessa dalla gara non tanto per il fatto di aver reso una falsa dichiarazione o di aver prodotto una documentazione non rispondente al vero, ma per il ben più rilevante aspetto del mancato possesso dei requisiti.
Ci troviamo dunque dinanzi ad un caso legislativo al quale potrebbe essere applicato il principio affermato dalla storica sentenza della Corte di giustizia, secondo cui è dovere della Pa disapplicare le norme interne confliggenti con il diritto comunitario (cfr. sentenza Fratelli Costanzo, nella causa 103/88 del 22 giugno 1989).

In alternativa, si presenterà a breve l'occasione del recepimento delle nuove direttive comunitarie in materia di appalti, che saranno approvate dal Parlamento europeo entro la fine dell'anno, e che ci concederanno nuovamente la possibilità di porre rimedio a questa deviazione macroscopica dal sistema comunitario. Ma, stavolta, non basterà un atto di segnalazione per rivisitare l'impalcatura traballante della disciplina sui requisiti di partecipazione.


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