Lavori Pubblici

Tutela appalti, il Consiglio di Stato sconfessato dalla Corte Ue

Marcello Clarich

La Corte di giustizia dell'Unione europea sconfessa il Consiglio di Stato su un tema che interessa molte imprese e cioè la tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici.
Con una sentenza forse un po' sbrigativa (4 luglio 2013 in C-100/12), i giudici europei hanno infatti accolto un'interpretazione opposta a quella dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2011) su una questione processuale che ha implicazioni pratiche rilevanti: i rapporti tra ricorso principale proposto dall'impresa che ha perso una gara e ricorso incidentale proposto dall'impresa aggiudicataria contro quest'ultima.
La questione sembra fin troppo tecnica, ma risulta più chiara se si considera il caso concreto posto all'esame della Corte di giustizia.

In attuazione di un contratto quadro aggiudicato dal Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione (Cnipa) per la fornitura di linee dati e fonia, l'Asl di Alessandria stipula un contratto con Telecom Italia il cui progetto tecnico è ritenuto preferibile rispetto a quello di Fastweb. Quest'ultima impugna l'aggiudicazione davanti al Tar Piemonte lamentando che l'offerta di Telecom non rispetta le specifiche tecniche richieste dalla Asl. Telecom a sua volta propone un ricorso incidentale sostenendo che, in realtà, anche l'offerta di Fastweb è affetta dallo stesso vizio. Il Tar ritiene fondate entrambe le censure simmetriche con la conseguenza che l'intera procedura risulta viziata.
Se non che, secondo gli indirizzi dell'Adunanza plenaria, l'esito del processo non potrebbe essere l'annullamento dell'intera procedura. Infatti, in accoglimento del ricorso incidentale di Telecom, Fastweb, erroneamente ammessa alla gara, risulta priva di legittimazione a proporre il ricorso principale, che non va neppure esaminato. Resta dunque confermata l'aggiudicazione a favore di Telecom.

L'orientamento del Consiglio di Stato, che si basa su ragionamenti processuali sofisticati, favorisce dunque la stabilità delle aggiudicazioni e dei contratti, evitando ritardi dovuti al rinnovo della gara. Esso è stato mal "digerito" da alcuni Tar.
Alcuni, infatti, pur seguendo il Consiglio di Stato, hanno ritenuto di poter accertare anche la fondatezza del ricorso principale rimettendo alla stazione appaltante la decisione sul se annullare d'ufficio l'intera procedura (Tar Abruzzo-L'Aquila n. 424/2013). Il Tar del Piemonte invece ha sollevato la questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia.
Muovendo dalla normativa europea sui ricorsi in materia di appalti volta ad assicurare «mezzi di ricorso efficaci e rapidi» (direttiva 89/665/Cee), la Corte ha ritenuto errata la tesi del Consiglio di Stato. I giudici di Lussemburgo hanno fatto leva su un precedente nel quale avevano già sostenuto che non si può negare a un'impresa la possibilità di contestare l'esito di una gara per il fatto che l'impresa che propone il ricorso avrebbe dovuto essere esclusa già nella fase antecedente alla comparazione delle offerte (sentenza 19 giugno 2003 in C-249/01).

Pertanto, nel caso di specie, secondo la Corte, il giudice amministrativo è tenuto a esaminare sia il ricorso principale sia quello incidentale perché in questo modo si riesce «a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare».
Il diritto europeo ha dunque a cuore la concorrenzialità e l'integrità del mercato degli appalti, minate da aggiudicazioni illegittime, più che l'esigenza di non rallentare la stipula e l'esecuzione dei contratti.


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