Lavori Pubblici

Trattativa privata, cause di esclusione, false dichiarazioni: le incongruenze da sanare

Laura Savelli

Oltre a dover fare i conti con le circa 120 modifiche apportate al Codice, amministrazioni, imprese, avvocati e progettisti hanno dovuto districarsi tra norme transitorie (a volte peraltro mancanti o mutate da provvedimenti successivi) e disposizioni correlate che, pur non avendo riformato direttamente le norme del Codice, hanno interessato profondamente la disciplina degli appalti: ecco dove intervenire per sanare le incongruenze

La riforma della disciplina degli appalti non sembra destinata a concludersi. Come annunciato dal premier Mario Monti in un'intervista rilasciata a Il Sole 24 Ore pochi giorni fa, il Governo ha messo in cantiere l'elaborazione delle nuove regole sugli appalti, che diverranno operative a partire dal 1° gennaio 2013.

Non v'è dubbio alcuno sul fatto che, per uscire dalla crisi, bisogna ripartire dall'edilizia con il riordino del codice degli appalti. Ma, bisogna capire se l'attesa revisione straordinaria della disciplina sulle commesse pubbliche ci condurrà verso l'atto finale della riforma frammentaria e disorganica registratasi negli ultimi anni, ovvero se rappresenterà il prologo di una nuova stagione normativa ispirata ai dettami delle nuove direttive comunitarie che, ad oggi, si trovano ancora all'esame del Parlamento europeo.

A giudicare dalla tempistica preventivata dal Governo, è da escludere che si tratterà di un provvedimento finalizzato al recepimento delle direttive, non fosse altro che l'approvazione dei nuovi testi comunitari sembra destinata a concludersi non prima della fine dell'anno, quando l'elaborazione del provvedimento di riordino della disciplina nazionale dovrebbe essere stata oramai definita. Esclusa tale ipotesi, rimane solo da comprendere se l'annunciato riordino comporterà una ulteriore tornata di modifiche oppure si presenterà sotto forma di integrale riscrittura della disciplina. Un dato è certo: il continuo ritocco della disciplina ha contribuito a far perdere stabilità ad un sistema normativo già precario (sebbene sia nato come codice, ossia per sua natura stabile), rendendo ancor più difficoltoso il lavoro quotidiano di tutti gli operatori del settore, nessuno escluso.

Oltre a dover fare i conti con le circa 120 modifiche apportate al Codice, amministrazioni, imprese, avvocati e progettisti hanno dovuto districarsi tra norme transitorie (a volte peraltro mancanti o mutate da provvedimenti successivi) e disposizioni correlate che, pur non avendo riformato direttamente le norme del Codice, hanno interessato profondamente la disciplina degli appalti, rimanendo tuttavia isolate nella sequenza dei diversi provvedimenti emanati, a discapito di un'esigenza imprescindibile di sistematicità.

Basti pensare, ad esempio, alle numerose modifiche apportate dai due decreti Spending Review al settore dei servizi e delle forniture affidati tramite le centrali di committenza, per rendersi conto del fatto che sono state introdotte disposizioni fondamentali sulle facoltà di recesso della Pa o di rinegoziazione dei contratti in corso, senza tuttavia che tali modifiche siano confluite in un corpo normativo organico, quale dovrebbe essere il Codice dei contratti.

A prescindere dunque dalla soluzione che il Governo riterrà opportuno adottare, la parola d'ordine per il lavoro dei prossimi mesi non può che essere una: tecnica. Non è infatti pensabile di poter continuare ad introdurre cambiamenti normativi, che non abbiano una giusta collocazione all'interno del Codice, che manchino di norme transitorie adeguate e che, soprattutto, siano coerenti con l'impianto normativo vigente.

Da questo punto di vista, in caso di riscrittura totale del Codice, potrebbe essere opportuno valutare innanzi tutto l'ipotesi di separare la disciplina dei lavori da quella dei servizi e delle forniture. La quantità delle modifiche che ha interessato i servizi e le forniture nei più recenti provvedimenti è stata infatti di una intensità tale da meritare una sua collocazione autonoma, considerato peraltro che si tratta di settori con un peso economico di gran lunga superiore a quello dei lavori.

Nella prospettiva annunciata dal Governo e nell'attesa delle nuove norme comunitarie, non dobbiamo tuttavia dimenticare che la direttiva 2004/18/CE è ancora vigente e che il nostro Codice non sempre si è mostrato fedele nel recepimento attuato. Pertanto, le modifiche auspicabili potrebbero interessare tanto i disallineamenti del Codice dalle attuali direttive, quanto le eventuali correzioni di disposizioni introdotte nel corso della riforma compiuta nell'ultimo anno.


DOVE INTERVENIRE: I SOGGETTI AGGIUDICATORI
Per quanto riguarda, ad esempio, i soggetti aggiudicatori e gli organismi di diritto pubblico, il Codice ne tratta in tre articoli (1, comma 1; 3, commi 25 e 26; 32), mostrando una tecnica legislativa di dubbia efficacia. Ad ogni modo, la norma di riferimento resta comunque l'art. 32, il quale contiene le seguenti incongruenze. Innanzi tutto, colloca fra i soggetti aggiudicatori anche i privati concessionari di lavori pubblici, i quali, secondo le direttive, sono sostanzialmente degli appaltatori, tanto è vero che l'art. 60 del testo comunitario qualifica come subappaltatori i soggetti ai quali il concessionario affida i lavori.

Sempre rimanendo in tema di affidamento delle quote-lavori a terzi da parte del concessionario, discutibile è apparsa anche la modifica apportata dal Decreto Cresci-Italia (d.l. n. 1/2012, conv. nella legge n. 27/2012), che ha elevato la percentuale di tali affidamenti dal 40 al 50%, successivamente portata al 60% dal decreto Crescita (Dl 83/2012, convertito nella legge n. 134/2012). L'innalzamento al 60% varrà innanzi tutto per le vecchie concessioni, vale a dire per quelle assentite alla data del 30 giugno 2002, mentre diverrà operativa per le nuove concessioni solamente a partire dal 1° gennaio 2014. Sotto tale profilo, non si può non segnalare infatti che la determinazione in via legislativa della quota minima di lavori che i concessionari devono obbligatoriamente affidare a terzi modifica qualunque diversa percentuale stabilita nei contratti di concessione in essere. Così facendo, il legislatore interviene sull'assetto contrattuale definito dalle parti, sostituendo la propria volontà a quanto stabilito dai contraenti nell'esercizio della propria autonomia contrattuale e in base alle regole vigenti all'atto della stipula del contratto di concessione.

Tornando invece all'elenco contenuto nell'art. 32 del Codice, è opportuno rilevare in secondo luogo che sono annoverate, fra le amministrazioni aggiudicatrici, le società pubbliche o miste "che non sono organismi di diritto pubblico", le quali realizzano lavori che non sono destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ricomprendendo tra queste anche quelle del T.U. sugli enti locali n. 267/2000. Tale disposizione sembra non considerare che, se non sono organismi di diritto pubblico, ossia non appartengono alla categoria dei soggetti tenuti all'applicazione della direttiva, tali società operano inevitabilmente per la soddisfazione di esigenze di interesse generale che hanno carattere industriale o commerciale, e quindi non tenuti al rispetto delle norme comunitarie. Più precisamente, esse sono classificabili come imprese pubbliche, e quindi applicano il Codice se le loro attività ricadono nel perimetro dei settori speciali, mentre ne sono esonerate qualora si trovino a gestire attività proprie dei settori ordinari.

In linea generale, dunque, non bisogna dimenticare che ciò che conta per la norma comunitaria, ai fini dell'applicazione della direttiva, è la definizione di organismo di diritto pubblico e, quindi, bisognerebbe lasciare all'interprete il compito di verificare caso per caso se ricorra tale ipotesi.
Infine, ancor più problematico appare il caso delle società pubbliche che sono svincolate dal rispetto del Codice, se scelgono con gara un socio privato-costruttore e realizzano in via diretta il 70% dei lavori. La norma si presta infatti a diverse interpretazioni, considerato che il privato è scelto come socio e non come costruttore, per cui non si comprende la ragione per la quale debba possedere le qualifiche di costruttore quando, peraltro, è alla società che spetta l'esecuzione, senza considerare che non è stabilito a chi debbano essere attribuiti i requisiti maturati. Se dovesse usufruirne il socio, ciò significherebbe che è stato incaricato della costruzione, con un'evidente violazione del comma 3, che impone alla società, e non al socio, di eseguire il 70% dei lavori.

IL GENERAL CONTRACTOR
Spostando l'attenzione sul contraente generale, deve essere invece rilevata l'impossibilità di applicare il c.d. appalto del terzo tipo al di fuori del settore delle infrastrutture strategiche, quando invece l'affidamento al general contractor potrebbe rappresentare una soluzione che garantirebbe alla Pa di ricevere un'infrastruttura «chiavi in mano», ossia dallo sviluppo del progetto preliminare sino all'ultimazione dei lavori. A tal riguardo, bisogna però sottolineare che tale forma di affidamento è caratterizzata comunitariamente dal fatto che la stazione appaltante non mette a base di gara un progetto, ma specifica soltanto le proprie esigenze; mentre, il legislatore nazionale ha stabilito che tali esigenze debbano essere specificate nel progetto preliminare o definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, non avvedendosi del fatto che, così facendo, ha confuso l'appalto a contraente generale con l'appalto integrato.

CONTRATTI MISTI
In materia di contratti misti (artt. 14 e 15), il Codice ha stabilito che il concorrente deve possedere i requisiti di qualificazione per ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture, di cui si compone l'oggetto dell'affidamento. Si tratta, all'evidenza, della negazione dell'appalto misto, il quale è fondato comunitariamente sulla prevalenza qualitativa o quantitativa della prestazione principale, che quindi assorbe le prestazioni accessorie o non prevalenti.
Per quanto riguarda invece i sistemi di contrattazione, il Dlgs 163/2006 ha bypassato la distinzione comunitaria tra procedura aperta e ristretta, stabilendo che alle procedure ristrette sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando (art. 53, co. 6), mentre la direttiva è chiara nell'affermare che, nel caso delle procedure ristrette, le amministrazioni invitano solo i candidati selezionati, ossia scelti tra quelli in possesso di livelli minimi di capacità. Ma, nonostante abbia "snaturato" la procedura ristretta, rendendola di fatto equiparabile alla procedura aperta, il legislatore nazionale ha comunque recepito la possibilità comunitaria di introdurre una forcella, ossia di fissare un limite minimo e massimo di candidati da invitare (art. 62). Sennonché, rendendola utilizzabile soltanto per lavori di importo pari o superiore a 40 milioni, il Codice si è nuovamente discostato dalle direttive.

PROCEDURA NEGOZIATA
Anche la disciplina della procedura negoziata si allontana dallo schema comunitario, innanzi con tutto con riferimento alla elencazione delle ipotesi tassative in cui è consentito il ricorso a tale forma di affidamento. Infatti, non risulta recepita la norma che ammette la trattativa privata con bando allorché, in casi eccezionali, la particolare natura dei lavori, dei servizi e delle forniture, o gli imprevisti non consentono la fissazione preliminare e globale dei prezzi (art. 56). Ed, inoltre, non è prevista la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando per l'affidamento dei lavori ripetitivi, analogamente a quanto invece correttamente disposto per i servizi (art. 57).
Sempre in tema di trattativa privata, occorre inoltre precisare che tale procedura ha caratteri specifici ed appare incompatibile con i criteri di aggiudicazione del massimo ribasso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa: in altri termini, per essere realmente tale, essa deve comportare una negoziazione integrale degli elementi del contratto e non del solo prezzo. D'altronde, la stessa direttiva la definisce come procedura in cui «le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto».

QUALIFICAZIONE
Trasferendoci sul versante delle Soa, l'art. 52 della direttiva disciplina la qualificazione preventiva degli operatori economici da parte di organismi di diritto pubblico o privato, lasciando alle stazioni appaltanti uno spazio valutativo dei requisiti delle imprese in rapporto alla prestazione posta in gara. Tuttavia, la disposizione comunitaria è stata correttamente trasposta ed applicata nel Codice soltanto con riferimento ai servizi e alle forniture: per i lavori, il sistema SOA è tale per cui, essendo il possesso del certificato una condizione necessaria e sufficiente per partecipare alle gare, ogni ulteriore valutazione specifica, in rapporto al singolo appalto, risulta impedita alle stazioni appaltanti, e l'impresa viene sostanzialmente privata della possibilità di far valere requisiti ulteriori che premino il suo merito specifico.

CAUSE DI ESCLUSIONE
Venendo al nodo sempre problematico delle cause di esclusione, il Codice si allontana in più punti dalla direttiva, e ciò innanzi tutto con riferimento al fatto che non mantiene la distinzione comunitaria tra cause di esclusione obbligatorie e facoltative, in quanto anche quelle facoltative sono rese obbligatorie.

Nello specifico, per quanto riguarda i reati di partecipazione ad un'organizzazione criminale (art. 38, comma 1, lett. c), il legislatore nazionale si è indubbiamente allineato alla direttiva, che esige una sentenza irrevocabile, ma non ha tenuto conto della normativa antimafia che impedisce di stipulare contratti anche con chi si trovi in una fase processuale lontana dal momento della irrevocabilità della sentenza. Al tempo stesso, manca un raccordo tra la norma sulle condanne penali irrevocabili e il d.lgs. n. 231/2011, sulla responsabilità penale delle persone giuridiche.
Nessuna corrispondenza con le norme comunitarie anche per la disposizione che esclude un'impresa dalla gara a causa di una sentenza di condanna che ha colpito i soggetti cessati dalla carica nell'ultimo anno, con l'aggravante che il concorrente subisce l'estromissione dalla gara, anche se il cessato ha commesso il reato dopo aver lasciato l'impresa o quando era alle dipendenze di altra società.

FALSE DICHIARAZIONI
Sul fronte delle false dichiarazioni si è certamente fatto un passo avanti. Dopo il Decreto Sviluppo (d.l. n. 70/2011, conv. nella legge n. 106/2011) dello scorso anno, è stata definitivamente disposta l'esclusione dalla gara per l'impresa a carico della quale risulti l'iscrizione del falso nel casellario informatico dell'Autorità per la Vigilanza, ossia di una notizia riguardante un comportamento passato dell'impresa (art. 38, comma 1, lett. h). Ma, continua a non essere legislativamente stabilito che la falsa dichiarazione è causa di esclusione dalla gara. A tal riguardo, è stato solamente precisato che, in caso di falsa dichiarazione resa in sede di gara, la stazione appaltante deve effettuare la segnalazione all'Autorità, alla quale è affidato il compito di stabilire se il falso è stato commesso con dolo o colpa grave (art. 38, comma 1-ter). Tuttavia, anche in questo caso, rimane senza una risposta l'interrogativo su quali siano le conseguenze di una dichiarazione dell'Autorità, che attesti la mancanza di un comportamento doloso o colposo da parte dell'impresa, successiva all'esclusione dalla gara.

Certamente benefica è stata infine la modifica che ha introdotto un sistema graduale di applicazione della "pena" dell'interdizione dalle pubbliche gare, in caso di false dichiarazioni. A partire dal Decreto Semplifica-Italia (Dl 5/2012, convertito nella legge n. 35/2012), lo stop fisso di un anno ha infatti ceduto il posto ad una sospensione dalla contrattazione con la Pa che va da un mese ad un anno, proporzionata al comportamento doloso o colposo tenuto dall'impresa nel corso della gara. Ma, il legislatore ha dimenticato di apportare la stessa riduzione nell'ambito della norma che, in maniera analoga, disciplina il caso delle false dichiarazioni rese in sede di qualificazione Soa (art. 40, co. 9-quater). Ad oggi, infatti, se un'impresa rende la medesima falsa dichiarazione dinanzi alla SOA, continua a subire l'interdizione fissa di un anno.

ACCORDO BONARIO
Un'ultima considerazione: la legge n. 106/2011, di conversione del decreto Sviluppo (Dl 70/2011), ha introdotto il divieto di ricorrere all'accordo bonario nei contratti stipulati con i contraenti generali (art. 240, comma 1), senza tuttavia corredare tale modifica con una norma transitoria, ponendo un problema circa la sua applicabilità alle procedure di accordo bonario in corso ed a quelle da avviare nell'ambito di contratti già affidati. A tal riguardo, è opportuno che venga chiarito se l'abolizione dell'istituto dell'accordo bonario per i contraenti generali debba intendersi applicabile solo ai contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della legge di conversione o anche a quelli già stipulati a tale data e, in quest'ultimo caso, se la norma vada applicata alle procedure di accordo bonario in corso o limitatamente a quelle avviate in data successiva alla legge di conversione.


© RIPRODUZIONE RISERVATA