Lavori Pubblici

Cause di esclusione, il vademecum dell'Autorità dopo le modifiche all'articolo 38 del Codice

Giuseppe Latour

Via Ripetta rilegge l'articolo 38 alla luce delle modifiche apportate negli ultimi mesi. L'esclusione di un anno dalle gare per false dichiarazioni non sarà automatica, ma comminata dall'Authority solo per dolo o colpa grave. Chiarimenti anche su dichiarazione antimafia, Durc e irregolarità fiscali

L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, alla vigilia della pubblicazione del bando tipo quadro, torna a pronunciarsi sulla questione delle cause di esclusione. E, con la determinazione 1/2012 , rilegge l'articolo 38 del Codice appalti alla luce delle modifiche intervenute nell'ultimo anno ad opera del Dl sviluppo (n. 70/2011), del Dl semplificazioni (n. 5/2012) e del Dl semplificazioni fiscali (n. 16/2012). Il documento, pur non portando grandi novità in via interpretativa, costituisce un'utile guida alla comprensione di tutto quello che è cambiato nella complessa materia delle causa di esclusione dalle gare.

False dichiarazioni e gare. Il passaggio più interessante della delibera riguarda la disciplina delle false dichiarazioni, innovata in due punti: il comma 1 lettera h) e il comma 1 ter, sempre dell'articolo 38. Dopo avere analizzato le modifiche il documento conclude che «il sistema giuridico che risulta dal combinato disposto» dei due articoli «è caratterizzato dalla presenza di un doppio binario: l'esclusione dalla singola gara è comminata dalla stazione appaltante sul presupposto oggettivamente rilevante di una qualsivoglia falsa dichiarazione resa dall'operatore economico nella stessa gara; l'esclusione da altre gare, per la durata di un anno, è comminata dall'Avcp al termine di un procedimento in cui si sia accertato che l'operatore economico abbia reso la dichiarazione falsa con dolo o colpa grave».

In sostanza, con riguardo alla singola gara rileva il comma 1 lettera h), dove si stabilisce che la stazione appaltante deve guardare alle false dichiarazioni nella gara che sta bandendo. Il comma 1 ter, invece, concerne una seconda fase nella quale viene chiamata in causa l'Authority. Questa riceve prima una segnalazione dalla stazione appaltante: a quel punto, però, non dovrà procedere automaticamente all'iscrizione. Ma dovrà farlo solo nel caso di dolo o colpa grave da parte dell'operatore economico, irrogando una sanzione fino a un anno di iscrizione nel casellario. L'automaticità della sanzione, infatti, sarebbe stata contraria ai principi del diritto comunitario.

Qualificazione Soa. Un'innovazione simile arriva in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini della qualificazione Soa. Nel caso di dichiarazione falsa – spiega la delibera – «le Soa ne danno segnalazione all'Autorità la quale, se ritiene che le stesse siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico per l'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto».

Antimafia. Si parla poi di esclusione per misure di prevenzione in materia di antimafia. Si chiarisce il riferimento alla persona fisica, spiegando che «l'accertamento della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell'ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l'accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l'accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico».

Socio di maggioranza. E si definisce meglio il concetto di «socio di maggioranza». Spiegando che questa locuzione va interpretata nel senso di effettuare i controlli di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) «nei confronti del soggetto che detiene il controllo della società (controllo di cui si dispone anche potendo contare solo sulla maggioranza relativa). Ciò è conforme alla ratio della norma che ha come obiettivo quello di sottoporre ad una verifica più incisiva, estesa ai soci, esclusivamente quelle società in cui, per via della ridotta composizione azionaria, i singoli soci potrebbero assumere un'influenza dominante». Indicazioni che, precisa la delibera, valgono anche per i reati di corruzione, frode e riciclaggio.

Durc. Un chiarimento importante arriva poi in materia di Durc. Qui la delibera fa piazza pulita dei dubbi e afferma: «Ai fini della partecipazione di un concorrente ad una procedura di gara, rimane fermo che quest'ultimo deve presentare una dichiarazione di non trovarsi nella situazione prevista dall'art. 38, comma 1, lett. i); spetta, poi, alla stazione appaltante pubblica ed alle amministrazioni procedenti verificare la correttezza delle dichiarazioni ricevute tramite acquisizione d'ufficio del Durc». Quindi, l'impresa deve dichiarare di non aver commesso violazioni gravi in merito al versamento di contributi. Il resto è appannaggio della Pa.

Irregolarità fiscali. Infine, in materia di irregolarità fiscali, si osserva che «non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di discrezionalità per effettuare un apprezzamento sulla gravità dell'illecito commesso dall'operatore economico; dunque, in presenza di un debito fiscale definitivamente accertato di importo superiore a quello previsto dalla legge citata (10mila euro, ndr), la stazione appaltante è costretta ad escludere, poiché la valutazione della gravità è stata già effettuata a monte dal legislatore».


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