Lavori Pubblici

La revoca della variante già approvata va comunicata a tutti i soggetti interessati

Fabrizio luches

Le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo che impongono di comunicare l'avvio del procedimento vanno applicate anche alle procedure di revoca delle varianti urbanistiche. Lo ha precisato il Consiglio di Stato.

La quarta sezione del Consiglio di Stato, nella pronuncia del 24 maggio 2011 n. 3120, ha affermato che non vi sono ragioni per non applicare l'articolo 7 della legge 241/1990 in tema di obbligo di comunicazione, qualora uno specifico procedimento diretto ad adottare atti di pianificazione interferisca con gli interessi di determinati soggetti.
Il Collegio è giunto a questa decisione partendo dal presupposto che il legislatore ha inteso escludere la duplicazione delle forme di partecipazione procedimentale, ma non eliminarle, nonostante l'articolo 13 della legge sul procedimento escluda – in via generale – l'applicazione delle disposizioni sulla partecipazione al procedimento amministrativo per le attività della Pa dirette all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali l'ordinamento prevede particolari norme che ne regolano la formazione.
La decisione
A una prima lettura la pronuncia sembrerebbe porsi in contrasto con l'espressa esclusione di legge citata ma, entrando nel merito della controversia, è possibile rinvenire elementi di chiarificazione dell'ordinamento piuttosto che di distacco: oggetto di sindacato è stata la revoca di una variante urbanistica, pronunciata dall'Amministrazione comunale senza alcuna comunicazione nei confronti dei soggetti che vantavano interessi giuridicamente rilevanti in forza dello strumento di pianificazione approvato e successivamente revocato.
La questione, piuttosto complessa sotto il profilo procedurale, è giunta all'esame del Consiglio dopo ben due pronunce del Tar Toscana che, accogliendo il ricorso di uno dei due proprietari avverso la variante urbanistica (nelle more già revocata in via di autotutela dal Comune), aveva ritenuto non sufficiente la motivazione addotta dall'Amministrazione a sostegno della divisione dell'area in due distinti comparti edificatori (cioè l'impossibilità di giungere a un accordo tra i proprietari; cfr. sentenza 1431/2003), annullando la variante al piano regolatore e contestualmente pronunciando l'improcedibilità del ricorso presentato dall'altro proprietario avverso le successive delibere di revoca della variante medesima (sentenza 1434/2003). Il Tar motivava l'improcedibilità sulla base della circostanza che con la precedente sentenza (pronunciata nel medesimo giorno) era stata annullata la variante di suddivisione del comparto in due lotti, facendo pertanto cadere l'interesse sull'impugnativa degli atti consequenziali.
Il Consiglio di Stato, dopo aver riunito le due cause per connessione soggettiva e oggettiva, ha dichiarato invece illegittima la revoca dell'approvazione della variante allo strumento urbanistico, adottata senza la previa comunicazione dell'avvio del procedimento al soggetto che aveva presentato il progetto di variante medesimo e che dall'atto revocato aveva ottenuto effetti favorevoli.
La decisione ha altresì chiarito, sotto il profilo squisitamente procedurale, che la revoca dell'atto impugnato non implica di per sé l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d'interesse, in tutti i casi in cui la decisione richiesta sia comunque idonea a far conseguire il soddisfacimento della pretesa sostanziale, anche in relazione a ulteriori attività amministrative (v. anche Consiglio di Stato, sezione V, decisione 23 agosto 2000 n. 4577).
Un nuovo orientamento?
La pronuncia rientra (a parere di chi scrive) nell'orientamento giurisprudenziale che attribuisce alla comunicazione di avvio del procedimento di cui all'articolo 7, legge 241/1990, particolare rilevanza nei provvedimenti di secondo grado che incidono negativamente sulle posizioni scaturite dal provvedimento di primo grado (cfr. Tar Campania, Salerno, sezione II, sentenza 20 settembre 2010, n. 11084; Tar Toscana, Firenze, sezione I, sentenza 24 marzo 2010, n. 742; Tar Lazio, Roma, sezione II, sentenza 2 febbraio 2010, n. 1408).
In effetti, la valenza generale dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo, risulta ampiamente affermata dallo stesso Consiglio di Stato, la cui V sezione ha ritenuto che tale obbligo si applica a tutti i procedimenti amministrativi (in quanto persegue lo scopo di realizzare un vero e proprio contraddittorio all'interno del procedimento amministrativo) e quindi anche ai procedimenti amministrativi di riesame di precedenti provvedimenti adottati dall'amministrazione, che possono essere particolarmente incisivi per le posizioni giuridiche e gli affidamenti dei privati (cfr. sentenza 16 giugno 2009, n. 3861).
La pronuncia del 2009 – contrariamente a quella in commento – ha fatto però salve le eccezioni previste dalla legge (tra cui le fattispecie individuate nell'articolo 13, legge 241/1990 cit.), prendendo come riferimento l'orientamento espresso dalla IV sezione in materia di procedimenti ablativi per occupazione d'urgenza (sentenza n. 753 del 30 aprile 1999).
Il principio generale che accomuna le due pronunce non deve ravvisarsi tanto sull'applicabilità o meno della disposizione di esclusione di cui all'articolo 13 della 241/1990 cit., bensì sulla rivedibilità dell'azione amministrativa, prioritariamente canonizzata in atti di autotutela, che non esclude però la necessità di instaurare un contraddittorio (nell'ambito del procedimento di secondo grado) sull'eventuale provvedimento sfavorevole al privato (e prima della sua adozione), in modo da rispettare i canoni costituzionali del giusto procedimento sanciti dagli articoli 24 e 97 della Costituzione.
I limiti in urbanistica
Una limitazione espressa, di ordine oggettivo, all'applicazione delle disposizioni in materia di partecipazione procedimentale prevista dalla legge 241/1990, è rappresentata dal citato articolo 13, il quale prevede che le regole del capo III non trovino applicazione nei confronti dei procedimenti normativi, amministrativi generali, di programmazione, tributari, nonché di pianificazione. Per tali tipologie di procedimenti, le modalità partecipative sono dettate dalla disciplina di settore.
La disposizione si fonda sulla ratio che i procedimenti ivi indicati sono caratterizzati da un forte tasso di generalità, che implica la produzione di successive procedure più consone all'esplicazione delle finalità di tutela che si conseguono tramite la partecipazione, anche se il legislatore non ha escluso a priori forme di partecipazione, ma ha rinviato – per l'esercizio delle stesse – alle regole specifiche dettate dalle singole normative di settore.
Ciò vale soprattutto per i procedimenti di pianificazione, in ordine ai quali la legge (sia nazionale che regionale) prevede specifiche forme partecipative, in cui l'intervento del privato avviene per lo più attraverso osservazioni e opposizioni presentate durante il periodo di deposito dello strumento urbanistico, che decorre dalla data di adozione da parte del competente organo dell'Amministrazione procedente.
In tutti i procedimenti di pianificazione, la conoscenza dell'avvio si perfeziona necessariamente mediante strumenti di pubblicità diffusa, quali la pubblicazione in albi, bollettini, quotidiani, anziché tramite comunicazione diretta agli interessati secondo quanto disciplinato dall'articolo 7, legge 241/1990.
La giurisprudenza
L'esegesi giurisprudenziale, dopo la pronuncia della sezione IV del Consiglio di Stato del 10 novembre 1998, n. 1475, ritiene pacifico che gli atti che riguardano l'adozione e l'approvazione di varianti al piano regolatore generale appartengano alla categoria degli atti di pianificazione e programmazione per i quali non trova applicazione il capo III della legge 241/1990 (v. anche Consiglio di Stato 17 aprile 2003, n. 2004).
Ovviamente non mancano casi specifici in cui sono insorti dubbi sull'applicabilità dell'esclusione di cui all'articolo 13, legge 241/1990 per quanto attiene alle procedure di pianificazione e precisamente:
- in tema di accordi integrativi di provvedimento, sono stati distinti in modo netto gli accordi che decidono come debba essere l'assetto urbanistico di una certa area (incompatibili con l'articolo 13, legge 241/1990), dagli accordi che disciplinano gli interventi per l'attuazione di tale assetto, come nel caso delle convenzioni di lottizzazione, nelle quali le possibilità partecipative risultano estese al punto che il privato è chiamato, per certi versi, a cooperare alle scelte pianificatorie, mediante la predisposizione del piano da sottoporre all'approvazione comunale (Tar Toscana, Firenze, sezione I, sentenza 3 marzo 2009, n. 383). Conseguentemente, nei casi di lottizzazione convenzionata non sussiste l'obbligo di comunicare i motivi che si oppongono all'accoglimento dell'istanza, previsto dall'articolo 10-bis, legge 241/1990 (Tar Calabria, Catanzaro, sezione I, sentenza 6 giugno 2008, n. 625);
- in materia di localizzazione di siti per gli impianti delle stazioni radio per telefonia cellulare, si è ritenuto che gli atti generali adottati dal Comune per individuare le aree idonee hanno natura pianificatoria e normativa e sono pertanto esclusi dagli obblighi di comunicazione di avvio del procedimento (Tar Sardegna, Cagliari, sezione II, sentenza 12 febbraio 2008, n. 163);
- in tema di piani particolareggiati o attuativi, è pacificamente affermato che l'avvio del procedimento finalizzato all'adozione e successiva approvazione del piano non è soggetto all'obbligo di comunicazione, essendo anche il piano regolatore particolareggiato un atto a contenuto generale al pari degli strumenti sovraordinati a cui è destinato a dare attuazione (in tali termini cfr. Tar Sardegna, Cagliari, sezione II, sentenza 19 maggio 2006, n. 1022; Tar Campania, Napoli, sezione I, sentenza 29 dicembre 2005, n. 20689);
Sempre la giurisprudenza ha però rilevato che, benché l'articolo 13, legge 241/1990 escluda l'applicazione del capo III per gli atti di pianificazione, tuttavia si deve tener conto che, quando l'Amministrazione provvede a modificare il piano adottato, accogliendo delle osservazioni che vanno a incidere sulla proprietà di terzi, tale modifica si atteggia – nei confronti dei soggetti proprietari dell'area su cui ha inciso in maniera diretta – alla stessa stregua di un qualunque atto provvedimentale, così richiedendo idonea comunicazione all'interessato (Tar Lombardia Brescia, sentenza 16 luglio 2003, n. 1090), ovvero la ripubblicazione del piano nella parte risultata modificata, al fine di consentire la presentazione di memorie e osservazioni secondo le regole procedurali che disciplinano la formazione dello strumento urbanistico (Tar Trentino Alto Adige, Trento, sentenza 12 luglio 2005, n. 204).


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