Lavori Pubblici

Niente prestiti a metà. Il Consiglio di Stato boccia l'avvalimento frazionato

Roberto Mangani

Il Consiglio di Stato conferma l'orientamento del Tar che si era pronunciato per l'illegittimità del frazionamento delle caratteristiche richieste dalla stazione appaltante: il ricorso ad altra impresa non può pregiudicare la qualità dell'appalto.

Nell'ambito dell'istituto dell'avvalimento non può considerarsi ammesso che l'impresa principale, in possesso di parte del requisito di qualificazione, si avvalga dell'impresa ausiliaria a sua volta titolare del medesimo requisito per altra parte. Deve quindi considerarsi vietato l'avvalimento nel caso in cui l'impresa ausiliaria non sia autonomamente titolare dell'intero requisito richiesto dal bando. Detto altrimenti, è da escludere che il ricorso all'avvalimento possa consentire il frazionamento tra l'impresa principale e l'impresa ausiliaria del requisito di qualificazione individuato dall'ente appaltante ai fini della partecipazione alla gara.
Questi principi sono stati affermati dal Consiglio di Stato, sezione VI, con la sentenza n. 3565 del 13 giugno 2011, che ha così individuato dei limiti per il corretto utilizzo dell'istituto dell'avvalimento anche al fine di renderlo coerente con le norme in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, evitando che il ricorso a tale istituto possa rappresentare un vulnus al regime di qualificazione disegnato dalla normativa vigente.
Il fatto
Un ente committente aveva indetto una procedura negoziata per l'affidamento dei lavori di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere elettriche, elettromeccaniche, strumentali, di automazione e telecontrollo degli impianti idropotabili. Ai fini della partecipazione alla gara veniva richiesta l'iscrizione nella categoria Og10 per la classifica III.
Un concorrente che aveva partecipato alla gara e la cui offerta era stata esclusa per anomalia in base al meccanismo dell'esclusione automatica aveva presentato ricorso al giudice amministrativo, contestando l'aggiudicazione definitiva operata dalla stazione appaltante. Nello specifico, tra i vari motivi di ricorso il concorrente aveva sostenuto che uno dei partecipanti ammessi doveva in realtà essere escluso dalla gara, con conseguente rideterminazione della soglia di anomalia che avrebbe comportato che il ricorrente, invece di essere escluso, avrebbe conseguito l'aggiudicazione.
Le ragioni che avrebbero dovuto comportare la non ammissione del concorrente erano da riportarsi al meccanismo che esso aveva utilizzato ai fini di raggiungere la qualificazione richiesta dal bando. L'impresa in questione, infatti, era titolare di iscrizione nella categoria Og10 ma per una classifica inferiore a quella richiesta. Per colmare questo deficit di iscrizione aveva stipulato un contratto di avvalimento con altra impresa anch'essa titolare di iscrizione nella categoria Og10 ma nella classifica II, laddove la classifica richiesta dal bando era la III.
In sostanza, il requisito richiesto dalla stazione appaltante era stato ripartito, al fine di raggiungere il livello di qualificazione necessario, tra le due imprese – principale e ausiliaria – con la conseguenza che non vi era alcun soggetto in possesso in via autonoma dell'intero requisito di qualificazione. Questa situazione veniva ritenuta dal ricorrente illegittima, in quanto idonea a vanificare il sistema di qualificazione delineato dal legislatore, poiché nei fatti consentiva che alla gara partecipasse un soggetto privo dei requisiti di qualificazione indicati dalla stazione appaltante.
Questa tesi è stata accolta dal Tar, che ha quindi decretato l'illegittimità dell'ammissione alla gara del concorrente in questione, con conseguente innalzamento della soglia di anomalia e ridefinizione dell'impresa aggiudicataria.
Contro la decisione del giudice amministrativo di primo grado è stato proposto appello al Consiglio di Stato. Il nucleo sostanziale dell'appello mirava a sostenere che non vi sarebbero limiti all'integrazione di un requisito già posseduto in parte dall'impresa principale con quello posseduto dall'impresa ausiliaria, per cui, nel caso di specie, sarebbe del tutto legittima la sommatoria di due attestazioni Soa per la categoria Og10 entrambe nella classifica II, così da raggiungere attraverso detta sommatoria la classifica III richiesta dal bando di gara.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato quindi la posizione del Tar in merito all'illegittimità del frazionamento del requisito di qualificazione tra impresa principale e impresa ausiliaria.
Il ragionamento operato dal Consiglio di Stato parte dalla premessa secondo cui l'avvalimento è un istituto di carattere generale che ha il fine di aumentare il livello di concorrenzialità, consentendo che, attraverso il prestito dei requisiti di altri soggetti, possano partecipare alla gara anche concorrenti che autonomamente non avrebbero la possibilità di farlo.
Tuttavia il principio della più ampia concorrenzialità trova un limite nell'esigenza che la stazione appaltante abbia la certezza di ricevere la prestazione da soggetti idonei, in grado di procedere all'esecuzione dell'appalto secondo gli adeguati standard qualitativi. E tale certezza non sarebbe assicurata nel caso in cui si consentisse che alla gara partecipino soggetti che non sono autonomamente in possesso dei requisiti di qualificazione nella loro integralità.
Si tratta del passaggio fondamentale della decisione in commento, in cui il giudice amministrativo delinea con nettezza i limiti che devono accompagnare il ricorso all'istituto dell'avvalimento per evitare che esso introduca effetti distorsivi nel sistema che governa l'esecuzione dei lavori pubblici.
Tali limiti si ricollegano alla necessità di non vanificare il processo di qualificazione che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante e che non può entrare nella disponibilità dei concorrenti come avverrebbe nel caso in cui si consentisse la partecipazione alla gara a un soggetto che né direttamente né tramite l'impresa ausiliaria sia in grado di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione indicati dal bando.
In sostanza, il ragionamento svolto dal Consiglio di Stato si fonda sulla necessità di mantenere integro il sistema di qualificazione dei lavori pubblici che vede da un lato, l'individuazione a livello centralizzato delle categorie di specializzazione e delle classifiche di importo e, dall'altro, la fissazione dei requisiti di qualificazione da parte della stazione appaltante in occasione della singola gara. Questo sistema rischierebbe di essere alterato se si consentisse che, attraverso l'avvalimento, possano partecipare alla gara soggetti non in possesso dei requisiti richiesti dal bando.
In questa logica l'avvalimento incontra dei limiti oggettivi, nel senso che consente di ricorrere a un'impresa ausiliaria che presta i requisiti mancanti all'impresa principale, ma non può consentire che tale impresa ausiliaria sia a sua volta carente, almeno parzialmente, dei suddetti requisiti.
Sulla base di queste considerazioni il Consiglio di Stato afferma che la finalità dell'avvalimento è «quella di consentire a soggetti che siano privi dei requisiti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche conduzione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti».
In sostanza, l'avvalimento, quale strumento idoneo a incrementare la concorrenza, non può tuttavia essere utilizzato in maniera che il perseguimento di questo obiettivo abbia degli effetti negativi sulla corretta ed efficace esecuzione della prestazione.
D'altro canto, che vi sia un disfavore dell'ordinamento al frazionamento dei requisiti nell'ambito dell'avvalimento si ricava anche da alcuni dati normativi. In questo senso, va segnalata in primo luogo la disposizione contenuta all'articolo 49, comma 6, secondo cui, relativamente ai lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Questa norma vuole dunque impedire che la qualificazione in una determinata categoria di specializzazione possa essere ripartita tra più imprese ausiliarie, con l'effetto – che il legislatore ha evidentemente ritenuto deleterio – che nessuna di esse sia autonomamente in possesso del requisito richiesto per quella determinata categoria. Ma se il cumulo è stato ritenuto da evitare con riferimento a più imprese ausiliarie, si deve ritenere per analogia che esso non possa essere consentito neanche nel caso in cui sia destinato a operare tra impresa principale e impresa ausiliaria. E ciò perché in entrambi i casi la ratio è la medesima e cioè quella di evitare che siano ammesse alla gara imprese di per sé non in possesso dei requisiti di qualificazione individuati dalla stazione appaltante.
Un ulteriore indizio in questo senso si ricava peraltro anche dalla avvenuta abrogazione della disposizione contenuta nel comma 7 del medesimo articolo 49. Essa stabiliva che «l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando». Si trattava proprio dell'ipotesi di cumulo del requisito tra impresa principale e impresa ausiliaria, che evidentemente il legislatore ha ritenuto non compatibile con il sistema, disponendo quindi la sua abrogazione.
Conclusioni
La posizione espressa dal Consiglio di Stato appare particolarmente significativa in quanto, in maniera del tutto corretta, inserisce l'avvalimento nell'ambito dei principi generali che governano l'esecuzione dei lavori pubblici, impedendo che una considerazione isolata dell'istituto ne determini un uso distorto e poco coerente con il sistema.
In questo senso va sottolineato che se il ricorso all'avvalimento costituisce un'opportunità che l'ordinamento comunitario e poi quello nazionale hanno messo a disposizione dei concorrenti per facilitare la loro partecipazione alla gara, questa opportunità deve essere accompagnata dai necessari limiti per evitare che essa si ponga fuori dal sistema e quindi confligga con i principi generali che lo governano.
Tra questi principi generali si colloca quello secondo cui l'individuazione dei requisiti di qualificazione è una prerogativa intangibile della stazione appaltante, che in tal modo stabilisce la natura e la misura della capacità che ritiene necessario che i concorrenti possiedano per poter adempiere correttamente alle prestazioni oggetto del contratto. Questa prerogativa rischierebbe di essere lesa se si consentisse che alla gara possano partecipare soggetti che non siano autonomamente in possesso del requisito richiesto dal bando.
È solo in quest'ambito ed entro questi limiti che l'avvalimento può legittimamente operare, con la conseguenza che l'impresa ausiliaria deve prestare il requisito integralmente, dimostrando così di essere di per sé idonea all'esecuzione della prestazione.
Una conferma indiretta della correttezza di questa posizione si ricava peraltro dalla considerazione che quando il legislatore ha voluto ammettere il frazionamento dei requisiti tra più soggetti ha introdotto una specifica disciplina, comprensiva delle adeguate cautele per la stazione appaltante. Ci si riferisce agli istituti del raggruppamento temporaneo di imprese e dei consorzi ordinari, in cui la ripartizione dei requisiti è sottoposta a regole stringenti e in cui, soprattutto, è disciplinato un regime di responsabilità delle imprese raggruppate o consorziate nei confronti della stazione appaltante che offre a quest'ultima adeguate cautele rispetto all'adempimento delle prestazioni previste nel contratto.
Se ne deve dedurre che il frazionamento dei requisiti non può essere ammesso quando manchi questa disciplina specifica, come appunto nel caso dell'avvalimento, anche perché ciò costituirebbe un'elusione proprio di quelle regole stringenti in tema di raggruppamenti e consorzi che il legislatore ha dettato quando ha voluto consentire il frazionamento stesso.


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