Lavori Pubblici

Mercato vietato alle società delle Università create con scopo di lucro

Roberto Mangani

Le società di progettazione create dalle Università con scopi commerciali falsano l'equilibrio di mercato e per questo non possono partecipare alle gare. Lo ha deciso l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Le Università non possono costituire società a scopo esclusivamente lucrativo, e cioè privo di qualsiasi collegamento con il perseguimento delle finalità istituzionali proprie delle Università stesse. Di conseguenza non è legittima la costituzione di società il cui unico fine sia quello di operare sul mercato in diretta concorrenza con i privati, come nel caso in cui l'oggetto sociale sia lo svolgimento di servizi di progettazione a favore dei committenti pubblici.
Inoltre, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti dell'ente pubblico propedeutici alla vicenda societaria, quelli cioè con cui l'ente pubblico decide di costituire, modificare o estinguere una società, mentre resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario sugli atti a valle, che seguono la decisione dell'ente pubblico di ricorrere al modello societario.
Questi e altri importanti principi sono stati enunciati dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 10 del 3 giugno 2011, che, in maniera molto articolata e diffusa, tocca aspetti fondamentali quali la definizione dell'esatto ambito della giurisdizione amministrativa e le modalità organizzative dell'ente pubblico nello svolgimento della sua attività amministrativa.

Il fatto

Lo Iuav – Istituto Universitario di Architettura di Venezia – dopo avere acquistato la totalità delle quote di una società , aveva provveduto a modificarne l'oggetto sociale, includendovi lo svolgimento di servizi di ingegneria, e a mutarne la denominazione. Successivamente aveva operato una scissione, che aveva portato alla costituzione di una nuova società cui era stato conferito il ramo di azienda relativo all'attività di progettazione, nonché al mutamento di denominazione della società scissa, in capo alla quale restava il solo esercizio delle attività immobiliari.
Con due distinti ricorsi alcuni Ordini territoriali degli ingegneri e degli architetti hanno impugnato gli atti posti in essere dall'Università e in particolare: la delibera di approvazione della scissione, quella con cui è stata modificata la denominazione della società scissa e quella con cui è stato conferito il ramo di azienda relativo all'attività di ingegneria alla società nata dalla scissione.
Contro le censure mosse al suo operato si è costituita in giudizio l'Università che ha eccepito, prima ancora delle questioni di merito, alcune questioni di carattere pregiudiziale attinenti al ritenuto difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e al difetto di interesse ai ricorsi.
L'insieme delle questioni sollevate è stato affrontato in un primo tempo dal giudice amministrativo di primo grado e successivamente portato, in sede di appello, all'attenzione del Consiglio di Stato. La sesta sezione, ritenendo che su di esse vi potessero essere dei contrasti giurisprudenziali, ha rimesso alcune questioni alla decisione dell'Adunanza plenaria. In particolare, tre questioni, in quanto particolarmente significative, sono state ritenute meritevoli di esame da parte dell'Adunanza plenaria: a) se rientri nell'ambito della giurisdizione amministrativa la controversia in cui siano state impugnate le delibere di un'Università propedeutiche alla costituzione e successiva scissione di una società; b) se sussista un interesse all'impugnazione delle suddette delibere, ovvero se tale interesse non debba ritenersi ricorrere in relazione alla circostanza che il loro eventuale annullamento non potrebbe comunque avere alcun effetto caducante degli atti con cui la società è stata costituita o scissa; c) se debba ritenersi preclusa a un'Università la costituzione di una società avente come oggetto l'erogazione di servizi sul libero mercato o, al contrario, se tale possibilità debba ammettersi in virtù della capacità di diritto privato comunque riconoscibile in capo alle Università.

La giurisdizione

In via del tutto pregiudiziale l'Adunanza plenaria ha affrontato il tema della sussistenza della giurisdizione amministrativa. La sussistenza era stata contestata dai resistenti che avevano sostenuto come le delibere dell'Università dirette ad autorizzare la costituzione e la successiva scissione della società non avevano natura provvedimentale, essendo qualificabili come negozi societari di carattere unilaterale.
Questa impostazione è stata respinta dall'Adunanza plenaria che, confermando la posizione già espressa dal giudice di primo grado, ha affermato la competenza del giudice amministrativo a conoscere degli atti dell'ente pubblico propedeutici alla vicenda societaria in senso proprio, sia essa di costituzione di una nuova società che di scissione della stessa.
Questa affermazione si fonda sulla netta distinzione tra gli atti propedeutici alla costituzione o scissione della società e i successivi atti negoziali, riconducibili anch'essi all'ente pubblico, con cui quest'ultimo, nell'ambito della sua capacità di diritto privato, dà luogo materialmente all'atto societario (di costituzione o di modifica della società). Sulla base di questa distinzione, gli atti propedeutici sono da considerare espressione di un processo decisionale dell'ente pubblico che, come tale, si svolge tutto all'interno dell'ambito pubblicistico. La formazione della volontà di un ente pubblico, che successivamente si esprime nel compimento di un negozio di diritto privato, ha luogo attraverso un procedimento amministrativo, i cui atti sono espressione di potestà pubblicistica e vengono, di conseguenza, sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
D'altro canto la decisione di costituire o di modificare una società rientra nelle scelte organizzative dell'ente pubblico, con cui quest'ultimo individua le modalità attraverso cui svolgere la sua attività di cura dell'interesse pubblico. E anche sotto questo profilo si radica la giurisdizione del giudice amministrativo.
In sostanza, va mantenuta la netta dicotomia tra gli atti che incidono sull'organizzazione dell'ente e che come tali sono espressione di potestà pubbliche, quali si debbono appunto ritenere quelli che deliberano la costituzione o la modifica di società, e gli atti societari che si pongono a valle della scelta di fondo di utilizzare il modello societario, e che costituiscono attuazione dei primi. Nel primo caso l'ente pubblico agisce come autorità, e i suoi atti sono quindi sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo; nel secondo caso agisce come privato, esercitando i poteri tipici dell'azionista, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.
La netta distinzione operata dal Consiglio di Stato appare ineccepibile ed evidenzia con chiarezza la necessità di separare, dal punto di vista sostanziale prima ancora che processuale, ciò che l'ente pubblico fa come autorità dagli atti che pone in essere nell'ambito della sua autonomia negoziale. Questa distinzione, infatti, delinea due sfere disgiunte ognuna delle quali risponde a proprie regole anche sotto il profilo del giudice competente a conoscere di eventuali contestazioni.

Gli Ordini

Altra questione di rilievo affrontata dalla sentenza in commento è quella dell'ambito di estensione della legittimazione processuale degli Ordini professionali.
Sul punto il Consiglio di Stato ricorda l'esistenza di due tesi contrapposte. La prima, più restrittiva, secondo cui l'Ordine professionale potrebbe agire in giudizio solo a tutela dell'interesse dell'intera categoria complessivamente considerata, e non sarebbe quindi legittimato ad agire in tutti quei casi in cui vi è un conflitto di interesse tra i vari professionisti rappresentati, come avviene nelle ipotesi in cui un determinato provvedimento reca benefici ad alcuni professionisti e invece ne danneggia altri. In questi casi l'Ordine non potrebbe impugnare il provvedimento in questione.
La tesi contrapposta, più estensiva, ritiene che la legittimazione dell'Ordine ad agire in giudizio vada riconosciuta anche quando vi sia un conflitto di interessi, nel senso che il provvedimento che si intende impugnare, ancorché rechi un vantaggio a qualche appartenente alla categoria, deve comunque considerarsi lesivo dell'interesse istituzionalizzato della categoria stessa.
L'Adunanza plenaria ha accolto questa seconda tesi, ritenendo che ciò che rileva ai fini della legittimazione ad agire in giudizio degli ordini professionali è proprio il c.d. «interesse istituzionalizzato» che non deve necessariamente coincidere con l'interesse di tutti i singoli che compongono la categoria. Vi sono cioè degli interessi di carattere generale della categoria che vanno tutelati anche quando vi sia un interesse specifico di uno o più singoli appartenenti alla categoria stessa che sia confliggente, in quanto beneficia dei provvedimenti oggetto di impugnazione. Tra gli interessi di carattere generale deve essere ricompreso quello diretto ad assicurare il pieno rispetto della par condicio, per la cui tutela gli Ordini possono quindi agire in giudizio.
Emblematica è l'applicazione di questo principio che viene operata nel caso di specie. La legittimazione degli Ordini professionali a ricorrere contro gli atti posti in essere dall'Università deriva dalla tutela dell'interesse istituzionale della categoria a non subire la concorrenza ritenuta illegittima della società costituita dall'Università stessa, ancorché tale costituzione potrebbe avvantaggiare i professionisti docenti.

L'interesse al ricorso

Di grande rilievo sono le considerazioni svolte in relazione alla sussistenza nel caso di specie dell'interesse al ricorso. Nel corso del giudizio era stata infatti contestata la sussistenza di tale interesse sulla base della considerazione che l'eventuale annullamento delle delibere dell'ente pubblico propedeutiche alla costituzione o modifica della società non avrebbe comunque comportato alcun effetto caducante rispetto agli atti societari nel frattempo stipulati. In sostanza, poiché le decisioni del giudice amministrativo non possono in alcun modo incidere direttamente sugli atti costitutivi o modificativi della società, non potrebbe essere riconosciuto alcun interesse a coltivare il contenzioso davanti a tale giudice.
Questa impostazione è stata disattesa dall'Adunanza plenaria. Se infatti è indiscutibile che la decisione del giudice amministrativo non può far venire meno gli atti societari, ciò non significa che essa sia del tutto priva di conseguenze rispetto ai medesimi. Infatti, seppure non si produce un effetto caducante, l'eventuale decisione di annullamento degli atti amministrativi propedeutici alla costituzione o modifica della società provoca un effetto viziante dei relativi atti societari che si pongono a valle.
Tale effetto viziante apre a sua volta tre distinte possibilità: azionare rimedi risarcitori, impugnare il negozio societario davanti al giudice ordinario ovvero chiedere all'amministrazione di eseguire il giudicato amministrativo e, in caso di inerzia di quest'ultima, rivolgersi nuovamente al giudice amministrativo che a quel punto, in sede di giudizio di ottemperanza, potrebbe anche intervenire sulla sorte del contratto di società.
Né vale sostenere che l'interesse al ricorso non può essere riconosciuto in quanto la società, una volta costituita, diverrebbe un autonomo soggetto giuridico che risponde alle regole proprie del diritto societario, che tra l'altro prevedono che la nullità della società può essere pronunciata solo nei casi tassativamente stabiliti dalle norme. Va infatti considerato che l'interesse a ottenere una pronuncia del giudice amministrativo permane in relazione alle possibilità sia di attivare le azioni risarcitorie che di richiedere l'adeguamento dell'ente pubblico a detta pronuncia. Ma si potrebbe anche configurare una terza possibilità, e cioè far derivare dalla sentenza di annullamento degli atti amministrativi che si collocano a monte della costituzione della società un'ipotesi di illiceità dell'oggetto sociale, che è di per sé una causa di nullità della società prevista dal codice civile.
In sostanza, l'insieme delle argomentazioni riassunte portano a ritenere che l'interesse al ricorso nei confronti degli atti dell'ente pubblico propedeutici alla costituzione di società sussista anche se il giudice amministrativo non può incidere direttamente sui negozi societari e se la società nel frattempo è venuta ad autonoma vita attraverso l'iscrizione nel registro delle imprese, proprio per le conseguenze che si accompagnano all'effetto viziante del negozio societario che consegue alla pronuncia del giudice amministrativo.

Le società delle Università

Esaurito l'esame delle questioni pregiudiziali il Consiglio di Stato affronta il merito della controversia, relativo all'indicazione delle condizioni e dei limiti entro cui le Università possono costituire società per lo svolgimento di attività quali i servizi di ingegneria.
A tale questione l'Adunanza plenaria fornisce una risposta netta: le Università, in quanto soggetti istituiti per il perseguimento di finalità di insegnamento e di ricerca, possono dar vita a società, facendo uso della propria autonomia organizzativa e finanziaria, solo qualora le stesse siano destinate al perseguimento dei propri fini istituzionali. Al contrario, non può considerarsi ammissibile la costituzione di società aventi un fine meramente lucrativo, dirette cioè a collocarsi sul mercato per rendersi affidatarie di servizi da assumere in concorrenza con operatori privati.
Lo stesso legislatore, con un'esplicita disposizione – articolo 27, comma 3, della legge 244/2007 – ha espresso un chiaro disfavore nei confronti della costituzione da parte di tutti gli enti pubblici – e quindi anche delle Università – di società aventi a oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. La norma, cioè, vuole impedire che gli enti pubblici costituiscano società aventi uno scopo meramente lucrativo, destinate quindi allo svolgimento di attività che si collocano del tutto al di fuori delle finalità istituzionali degli enti medesimi.
Si delineano quindi due distinti modelli di società. Il primo, riconducibile alla categoria dell'in house providing, che è espressione dell'autonomia organizzativa dell'ente pubblico, costituendo uno dei modelli legittimamente ammessi per lo svolgimento dei relativi compiti istituzionali. Il secondo è rappresentato dalla società costituita dall'ente pubblico con finalità esclusivamente lucrative, destinata cioè non a svolgere le sue prestazioni a favore dell'ente pubblico di riferimento, bensì ad agire sul mercato in aperta concorrenza con gli altri operatori privati.
Questo secondo modello di società, secondo il Consiglio di Stato, non può essere ammesso in termini generali, perché costituirebbe uno sconfinamento dell'ente pubblico dalle sue finalità istituzionali dando luogo, peraltro, a una sostanziale alterazione dei meccanismi concorrenziali, in quanto la società partecipata dall'ente pubblico verrebbe a godere di vantaggi rispetto ai normali operatori privati.
Queste conclusioni non mutano se l'ente pubblico si identifica con un'Università. Non vale al riguardo fare riferimento ai più recenti indirizzi affermati dalla Corte di giustizia Ue e dall'Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, che hanno entrambi ritenuto che le Università possano partecipare, in veste di operatori economici, a procedure di affidamento di appalti di servizi di progettazione.
Questa possibilità deve infatti considerarsi legittima purché l'attività svolta in quest'ambito dalle Università rientri nei loro fini istituzionali. Così, lo svolgimento dei servizi di progettazione a favore di soggetti terzi potrà considerarsi legittimo purché sia strettamente strumentale alle attività istituzionali delle Università, che sono la ricerca e l'insegnamento, nel senso che favorisca il progresso della ricerca e dell'insegnamento o addirittura serva per procacciare risorse economiche da destinare a tali fini. Non è ammissibile, invece, un'attività lucrativa fine a se stessa, e questa conclusione vale sia per l'ipotesi in cui l'Università operi direttamente sia nell'ipotesi in cui intenda costituire una società dedicata.

Conclusioni

La pronuncia dell'Adunanza plenaria ha il merito di affrontare con chiarezza numerose questioni in cui il confine tra pubblico e privato si intreccia sia sotto il profilo giurisdizionale che sotto quello sostanziale. Il quadro che ne deriva evidenzia come la distinzione tra i due ambiti vada mantenuta ferma e che laddove essi si sovrappongono – come nel caso di ricorso allo strumento societario da parte dell'ente pubblico – occorre avere riguardo al corretto utilizzo da parte del soggetto pubblico dei poteri che gli appartengano, il cui esercizio deve sempre essere finalizzato al miglior perseguimento delle finalità istituzionali che gli sono proprie. Questo principio applicato al fenomeno delle società pubbliche porta a distinguere nell'ambito di questa categoria le società che sono legittimamente istituite per la migliore soddisfazione dell'interesse pubblico da quelle che, esulando da questo scopo, costituiscono un'indebita ingerenza del soggetto pubblico nel mercato concorrenziale, e che come tali non possono trovare spaio nell'ordinamento.


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