Lavori Pubblici

L'esclusione dall'appalto scatta anche con un'unica violazione contributiva

Vittorio Miniero

Anche se l'articolo 38 del codice dei contratti parla di «violazioni gravi e definitivamente accertate», il Consiglio di Stato ha chiarito che è sufficiente una sola violazione per determinare l'esclusione da una gara.


Il Consiglio di Stato, sezione sesta, con sentenza n. 2100 del 4 aprile 2011 è tornato sulla legittimità della esclusione dalle procedure di gara di imprese che non siano in regola con il pagamento dei contributi.
Il plurale
In particolare per la prima volta, i giudici amministrativi vengono chiamati a interpretare il senso del plurale utilizzato dal legislatore nell'articolo 38, comma 1, lettera i) del codice dei contratti, quando dispone che non possono stipulare contratti con le pubbliche amministrazioni gli operatori economici che abbiano commesso «violazioni gravi e definitivamente accertate».
Confermando la sentenza di primo grado emessa dal Tar del Veneto, il massimo organo giurisdizionale amministrativo ha disposto che «l'uso del plurale per qualificare la condotta effrattiva delle norme sugli obblighi di contribuzione del datore di lavoro si collega al carattere generale ed astratto del dato normativo, riferito all'ampia casistica delle violazioni nella materia de qua che, in concorso con la connotazione di gravità, precludono la partecipazione alla gara».
Di conseguenza non occorrono molteplici violazioni definitivamente accertate per rendere l'operatore economico privo dei requisiti generali minimi per la partecipazione alle gare pubbliche, ma è sufficiente che questo sia incorso anche in una sola inadempienza rilevata e valutata quale «grave e definitivamente accertata».
L'accertamento definitivo
In merito al problema della definitività dell'accertamento il Consiglio di Stato ha confermato che «la definitività dell'accertamento dell'inosservanza degli obblighi di contribuzione assume rilievo nei soli casi in cui, in sede amministrativa o giudiziaria, sia insorta controversia su addebiti ascritti all'imprenditore e si renda, quindi, necessario attendere l'esito del contenzioso instaurato».
Il requisito della "correntezza" contributiva, conclude il Consiglio di Stato, va posseduto alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione e un'eventuale regolarizzazione successiva non sana quindi la posizione dell'impresa.
Quanto disposto, se non può in alcun modo essere considerato contestabile, rispetto alla fattispecie di fatto definita in sede giudiziaria, suscita, comunque, alcune perplessità.
Infatti la definitività dell'accertamento non dipende solo dalla mancanza di un giudizio instaurato o deciso, ma anche dal fatto che l'impresa possa ancora attivare la fase giudiziale, ovvero sia ancora nei termini per pagare la cartella esattoriale notificata che ha rilevato la sua inadempienza.
A rigor di logica, non dovrebbe infatti, essere considerato definitivo un accertamento quando l'ente contributivo che ha rilevato l'inadempimento deve ancora notificare all'operatore economico la cartella esattoriale, poiché quest'ultimo, se anche volesse regolarizzare la propria posizione non potrebbe farlo visto che non conosce l'entità esatta della inadempienza.
E, allo stesso modo, non dovrebbe venire considerato definitivo l'accertamento se i termini per l'impugnazione della cartella esattoriale notificata non sono ancora scaduti.
Per questo, solo dopo l'avverarsi delle due sopradescritte fattispecie (notifica cartella esattoriale e superamento del tempo per la impugnazione), un accertamento di irregolarità contributiva dovrebbe essere giudicato definitivo.
La gravità
Infine la decisione in commento si sofferma, ancora una volta, sulla valutazione della gravità dell'inadempimento contributivo, affinché possa diventare motivo legittimo di esclusione dell'operatore economico dalle procedure di gara.
Il Collegio romano, riconoscendo che la inadempienza contributiva rilevata a carico dell'impresa supera abbondantemente i parametri di cui all'articolo 8, comma 3, del Dm 24 ottobre 2007 (ovvero uno scostamento di euro 100,00 rispetto al dovuto, o non superiore al 5% fra le somme dovute e quelle versate), conclude che «la statuizione della stazione appaltante di esclusione dalla gara non si configura pertanto irragionevole – in raffronto ai parametri che in via ordinaria presiedono il rilascio del Durc – né sproporzionata al fine perseguito dalla disciplina sui requisiti di ammissione alle gare pubbliche che, con riguardo alla c.d. correntezza contributiva, eleva a elemento di affidabilità della ditta contraente il corretto assolvimento degli obblighi di contribuzione nei confronti delle maestranze e, allo stesso tempo, ne rafforza l'adempimento a salvaguardia di diritti non disponibili del lavoratore».
Il nuovo regolamento
L'importanza del contraddittorio crescerà con l'entrata in vigore del regolamento attuativo del codice dei contratti, Dpr 207/2010 (in vigore dal 8 giugno 2011), che disporrà il diritto del responsabile unico del procedimento alla consegna del contratto solo in un momento successivo alla efficacia della aggiudicazione definitiva.
La aggiudicazione definitiva diviene efficace solo dopo il pervenimento di tutte le certificazioni che garantiscono il possesso dei requisiti generali in capo all'aggiudicatario.
Senza la ricezione di un Durc regolare (o dell'eventuale accertamento di irregolarità grave e definitivamente accertate) non sarà, quindi, neppure possibile per l'amministrazione iniziare cautelarmente la consegna del contratto.


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