Lavori Pubblici

Certificato di qualità in prestito se c'è la messa a disposizione dell'organizzazione aziendale

Roberto Mangani

Il Consiglio di Stato apre alla possibilità che l'avvalimento venga utilizzato anche per la certificazione di qualità. Non può però trattarsi di un prestito astratto ma deve riguardare l'intero apparato organizzativo che ha permesso di ottenere la certificazione.

La certificazione di qualità aziendale può essere oggetto di avvalimento, nel senso che è suscettibile di essere "prestata" da chi ne sia in possesso al concorrente alla gara che ne sia sprovvisto. Ma questa teorica possibilità di prestito deve poi trovare concretizzazione in un contratto di avvalimento che metta a disposizione non il titolo astratto, ma l'intera organizzazione aziendale che giustifica l'attribuzione della certificazione di qualità.
Con la fissazione di questi principi il Consiglio di Stato, sezione III, 18 aprile 2011, n. 2344 interviene su una questione che in passato è stata oggetto di contrasti interpretativi anche in giurisprudenza. Le indicazioni offerte dal massimo giudice amministrativo da un lato vanno nel senso dell'estensione dell'ambito di applicazione dell'istituto dell'avvalimento; dall'altro, impongono alcune cautele per evitare che il prestito del requisito costituito dalla certificazione di qualità sia svuotato di contenuto concreto.
Il fatto
Un ente appaltante aveva svolto una procedura di gara per l'affidamento di un appalto di servizi alberghieri, socio-assistenziali infermieristici e di pulizia. Contro l'aggiudicazione della gara aveva presentato ricorso un'impresa concorrente che era stata esclusa in quanto ritenuta priva del requisito della certificazione di qualità, che l'ente appaltante aveva indicato come condizione di ammissione.
Il concorrente escluso, di per sé non in possesso della certificazione di qualità, era ricorso all'avvalimento, prendendo in prestito il requisito da un soggetto terzo. L'ente appaltante, tuttavia, aveva ritenuto non legittima questa modalità, sul presupposto che la certificazione di qualità non potesse essere oggetto di avvalimento.
Il Tar ha accolto il ricorso del concorrente escluso mentre il Consiglio di Stato, pur ritenendo legittimo l'avvalimento, ha evidenziato come nel caso di specie il contratto tra impresa principale e impresa ausiliaria non fosse idoneo a comprovare l'effettivo prestito del requisito costituito dalla certificazione di qualità.
La questione su cui il giudice amministrativo si è pronunciato ha quindi un duplice profilo. In via primaria il tema è se la certificazione di qualità possa formare oggetto di avvalimento. In via derivata, qualora si risolva in senso positivo il primo quesito, si tratta di stabilire quali siano le modalità e gli eventuali vincoli affinché il prestito del requisito possa avvenire in maniera legittima.
Le ragioni del no
Secondo un primo orientamento la certificazione di qualità non potrebbe essere oggetto di prestito da un soggetto a un altro. Ciò in quanto tale certificazione è da considerarsi un requisito di natura soggettiva, legato cioè alle caratteristiche intrinseche del soggetto che ne è portatore, come tali non suscettibili di essere acquisite dall'esterno attraverso il prestito da un terzo (Tar Sardegna, sezione I, 24 febbraio 2011, n. 160; 6 aprile 2010, n. 665).
Questa tesi sottolinea come l'articolo 49 del Dlgs 163 prevede che possano formare oggetto di avvalimento solo i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, nonché la certificazione Soa. Non vi è spazio quindi per requisiti di natura soggettiva, come è da ritenersi la certificazione di qualità in quanto mira a garantire che la specifica impresa oggetto di certificazione svolga la prestazione secondo determinati standard di qualità (in questo senso anche l'Autorità dei contratti pubblici nel parere n. 254 del 10 dicembre 2008).
D'altronde, secondo questa tesi, sarebbe indicativo che il legislatore, mentre ha espressamente previsto che possa essere oggetto di avvalimento la certificazione Soa, nulla abbia detto a proposito della certificazione di qualità. A riprova che quest'ultimo requisito non attiene alla sfera delle capacità economico-finanziarie o tecnico-organizzative, ma inerisce a elementi che disegnano il profilo soggettivo dell'impresa, come tali non suscettibili di prestito.
E quelle del sì
A fronte dell'orientamento negativo se ne contrappone un altro che invece va nel senso di ammettere l'avvalimento della certificazione di qualità.
Questo orientamento parte dal presupposto che gli unici requisiti insuscettibili di essere prestati sono quelli di carattere generale di cui all'articolo 38 del Dlgs 163. Tali requisiti, infatti, attengono all'idoneità morale dei concorrenti, cioè a elementi che riguardano la moralità del soggetto e che sono, come tali, intrinsecamente connessi alle sue caratteristiche personali (Tar Basilicata, sezione I, 3 maggio 2010, n. 220).
La certificazione di qualità non rientra in questa categoria di requisiti. Essa infatti si risolve in una certificazione attraverso cui un soggetto a ciò qualificato attesta che l'organizzazione imprenditoriale è conforme ai requisiti specificati da determinate norme tecniche, idonei a garantire un certo livello di qualità nello svolgimento delle prestazioni. In sostanza il contenuto tipico della certificazione di qualità attiene al sistema gestionale dell'azienda e all'efficacia del suo processo operativo.
In questa logica, la certificazione di qualità va qualificata come un requisito di carattere tecnico-organizzativo, come tale suscettibile di avvalimento ai sensi dell'articolo 49 del Dlgs 163.
Il Consiglio di Stato
In questa direzione si muove anche la sentenza del Consiglio di Stato in commento. In realtà il massimo giudice amministrativo non si spinge fino al punto di qualificare la certificazione come un requisito tecnico-organizzativo, parlando piuttosto di un requisito di natura soggettiva. E tuttavia sottolinea come non vi sia alcuna preclusione in merito alla possibilità che formino oggetto di avvalimento anche requisiti di questa natura, che cioè attengano alle caratteristiche del soggetto ma siano comunque diversi dai requisiti generali di cui all'articolo 38.
Ciò anche alla luce dei principi dell'ordinamento comunitario che mirano a incrementare la concorrenza e che suggeriscono quindi di evitare ogni lettura restrittiva dell'istituto dell'avvalimento, che avrebbe come risultato ultimo proprio quello di restringere il confronto concorrenziale.
In verità se le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato appaiono condivisibili, sarebbe forse stato più coerente aderire all'impostazione volta a sottrarre la certificazione di qualità all'ambito dei requisiti di natura soggettiva per inquadrarla, come detto poco sopra, tra i requisiti tecnico-organizzativi. Attestare la "qualità" di un soggetto, infatti, significa verificare che la sua organizzazione produttiva presenti degli standard conformi alle regole proprie di un determinato sistema che risponde a regole codificate e idonee a conferire il «marchio di qualità» a specifici prodotti o processi.
In questa logica, peraltro, non si vede perché l'avvalimento dovrebbe essere consentito per il prestito della Soa e non per la certificazione di qualità. In entrambi i casi, infatti, si tratta di un requisito che attiene al complesso dell'organizzazione aziendale e che viene attribuito a un determinato soggetto a valle di una serie di verifiche che non attengono a un singolo aspetto ma a una pluralità di elementi che riguardano il processo produttivo complessivamente considerato.
Le condizioni
Una volta ammessa, in via di principio, la possibilità che la certificazione di qualità sia oggetto di avvalimento, il Consiglio di Stato si è tuttavia preoccupato di individuare delle modalità di ricorso a questa possibilità ispirate a una giusta cautela.
Il giudice amministrativo ha infatti rilevato come nel caso in questione ci si debba confrontare con la difficoltà pratica di dimostrare il prestito di un requisito che non si identifica con elementi specifici, ma che investe l'intera organizzazione aziendale, comprensiva delle procedure interne e del know how tipico dell'impresa. Per aversi avvalimento della certificazione di qualità, infatti, è necessario che l'impresa ausiliaria che presta il suddetto requisito metta a disposizione non il valore «certificazione di qualità» astrattamente considerato, bensì il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che hanno giustificato l'attribuzione del requisito in parola (mezzi, personale, procedure etc.).
In questo senso il contratto di avvalimento, per essere coerente al suo scopo, non può limitarsi a prevedere la messa a disposizione, in termini generici e astratti, della certificazione di qualità, ma deve contenere un esplicito impegno dell'impresa ausiliaria a rendere disponibili le strutture, il personale qualificato, le tecniche operative e tutti gli altri elementi concreti che sono in qualche modo collegati alla "qualità" di cui l'impresa è titolare.
Evitare prestiti «vuoti»
L'intento del Consiglio di Stato è evidente. Imponendo contenuti concreti e molto ben definiti al contratto di avvalimento si vuole impedire che si crei una sorta di circolazione di certificazioni astratte, del tutto scollegate dal substrato sostanziale che ne costituisce invece il presupposto necessario. Ciò anche per evitare che si possa avere una situazione di prestito indefinito della certificazione di qualità che, qualora non accompagnata dalla messa a disposizione di tutti gli elementi concreti che costituiscono parte integrante dell'organizzazione aziendale, diventerebbe un vuoto simulacro da poter prestare a un numero indeterminato di soggetti (in questo senso si era espresso anche Tar Toscana, sezione I, 15 gennaio 2010, n. 224).
Si deve peraltro rilevare come accogliendo questa impostazione – che in effetti appare la sola coerente con un utilizzo corretto dell'istituto dell'avvalimento – si potrebbe avere una situazione particolare nei rapporti trilaterali tra stazione appaltante, impresa principale e impresa ausiliaria. Se infatti l'impresa ausiliaria che presta la propria certificazione di qualità è obbligata a mettere a disposizione una serie articolata di elementi che in sostanza si identificano con l'organizzazione aziendale, può accadere che sia tale organizzazione a essere utilizzata per il materiale svolgimento della prestazione oggetto del contratto di appalto, mentre l'impresa principale finirebbe per rimanere la semplice titolare formale del rapporto contrattuale con l'ente appaltante, assumendo tuttalpiù una funzione di supervisione e coordinamento dell'attività dell'impresa ausiliaria. In sostanza si produrrebbe una scissione tra la titolarità formale del contratto e la materiale esecuzione dello stesso, che peraltro sarebbe la logica conseguenza della carenza in capo all'impresa principale (e titolare del contratto) dei requisiti necessari per partecipare alla gara e, quindi, per eseguire la prestazione.
Conclusioni
Proprio le considerazioni operate dal giudice amministrativo in ordine ai contenuti del contratto di avvalimento meritano qualche ulteriore riflessione.
Riveste grande importanza, infatti, l'affermazione del principio secondo cui il prestito di un requisito non si può risolvere nell'astratta messa a disposizione dello stesso, ma deve comportare la disponibilità degli elementi materiali che hanno una corrispondenza funzionale con il requisito medesimo. Peraltro, mentre vi sono alcuni requisiti che si traducono in maniera immediata in elementi di carattere materiale (mezzi d'opera, organico), per i quali l'avvalimento consisterà nel prestito di tali specifici elementi, più problematica si presenta la situazione con riferimento ai requisiti immateriali, quali ad esempio il fatturato o le prestazioni analoghe. Ed è proprio con riferimento a questa tipologia di requisiti che la pronuncia del Consiglio di Stato presenta un interesse particolare.
Infatti, se il principio affermato in relazione al prestito della certificazione di qualità è che esso deve concretizzarsi nella messa a disposizione dell'organizzazione aziendale che ha consentito di ottenere la certificazione, tale principio sembra potersi estendere per analogia anche ai requisiti del fatturato o delle prestazioni analoghe.
Questi ultimi, infatti, sono stati ottenuti dall'impresa ausiliaria attraverso l'utilizzo del complesso dei mezzi e delle risorse che costituiscono l'azienda, con la conseguenza che per farne oggetto di prestito occorre mettere a disposizione tale complesso di mezzi e risorse, che in pratica si sostanzia nell'organizzazione aziendale complessivamente considerata. Solo in questo modo, infatti, si evita il pericolo – correttamente evidenziato dal Consiglio di Stato – che l'avvalimento si risolva in una mera circolazione astratta di certificati e documenti, cui non corrisponde alcuna messa a disposizione di elementi sostanziali.


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