Lavori Pubblici

Anomalie, illegittimo estendere l'esclusione automatica. Bocciate le norme del Friuli V.G.

Monica Bellaminut e Maurizio urizio

La Consulta ha cassato alcune disposizioni regionali volte ad accelerare gli affidamenti di lavori inferiori a un milione di euro. Fra le norme censurate quella che estende l'applicazione dell'esclusione automatica al caso in cui le offerte siano meno di dieci.

Con la sentenza n. 114 del 7 aprile 2011, la Corte costituzionale si è pronunciata nel giudizio di legittimità costituzionale dell'articolo 4, comma 28, della legge della Regione Friuli Venezia Giulia 16 luglio 2010, n. 12 (Assestamento del bilancio 2010 e del bilancio pluriennale per gli anni 2010-2012), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, per violazione dell'articolo 4 della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli Venezia Giulia), nonché dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) ed l), della Costituzione.
La norma impugnata ha inserito l'articolo 1-bis nella legge regionale 4 giugno 2009, n. 11 recante «Misure urgenti in materia di sviluppo economico regionale, sostegno al reddito dei lavoratori e delle famiglie, accelerazione di lavori pubblici».
Obiettivo della norma è fronteggiare la situazione di grave crisi congiunturale con l'adozione di misure straordinarie, che, pertanto, troveranno applicazione sino al 31 dicembre 2011, e che prevedono l'accelerazione degli affidamenti dei lavori pubblici sino a un importo di un milione di euro.
Lavori sotto il milione
È previsto che i lavori di importo pari o inferiore a un milione di euro, definiti di interesse non transfrontaliero, siano affidati mediante un'indagine di mercato, attraverso la quale il responsabile unico del procedimento individua gli operatori economici da invitare alla gara; è previsto, inoltre, che l'invito diretto venga rivolto ad almeno quindici soggetti, ove esistano in tale numero soggetti idonei, da scegliersi secondo criteri di rotazione (articolo 1-bis, comma 2, della Lr 11/2009).
Secondo la Corte tale procedura si discosta dalla disciplina statale che regolamenta la medesima modalità di scelta dei concorrenti, ovvero la procedura ristretta semplificata, applicata ai lavori pubblici sotto soglia comunitaria.
L'articolo 123 del Dlgs 163/2006 prevede, infatti, che per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore a un milione di euro, le stazioni appalti possano procedere all'affidamento, senza dare corso alla pubblicazione di un bando, invitando a presentare offerta almeno venti concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati, da individuarsi tra gli operatori economici iscritti nell'elenco che le stesse committenti hanno preliminarmente provveduto a formare, sulla base delle domande presentate dagli operatori economici interessati a essere invitati alle procedure di affidamento.
Ma poiché lo Stato non ha richiamato correttamente la norma statale sopracitata, la Corte costituzionale ha dichiarato l'inammissibilità della censura proposta, con la conseguenza che la norma regionale non è stata investita da alcun giudizio demolitorio.
La procedura ivi descritta troverà quindi applicazione per tutti i lavori pubblici da eseguirsi sul territorio regionale sino al 31 dicembre 2011.
Criterio di scelta dell'offerta
La norma regionale prevede inoltre che i lavori pubblici di importo pari o inferiore a un milione di euro siano affidati preferibilmente con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e che, per contro, il criterio del prezzo più basso possa essere utilizzato soltanto ove ritenuto più adeguato dalla stazione appaltante.
Questa previsione si discosta dalla corrispondente norma statale; l'articolo 81 del Dlgs 163/2006 pone infatti i due criteri su un piano di sostanziale parità, stabilendo che nei contratti pubblici la migliore offerta venga selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e attribuendo, nel contempo, alla stazione appaltante il compito di scegliere tra questi due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto.
Tuttavia, non avendo il legislatore regionale escluso in via astratta l'utilizzo di uno dei possibili criteri di aggiudicazione, essendosi invece limitato a indicare un ordine di priorità nella scelta, la norma regionale è stata ritenuta, sotto questo profilo, legittima dalla Corte costituzionale.
Le stazioni appaltanti procederanno, pertanto, applicando prioritariamente il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e, ove lo ritengano opportuno, il criterio del prezzo più basso.
Esclusione automatica
Il comma 3 dell'articolo 1-bis della Lr 11/2009 prevede che, qualora si applichi il criterio del prezzo più basso, si darà corso, in ogni caso, all'applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte.
Anche rispetto a questa norma è stata rilevata una differenza rispetto alla disciplina statale.
La norma dell'articolo 122, comma 9, del Dlgs 163/2006, prevede che per i lavori di importo pari o inferiore a un milione di euro, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere l'esclusione automatica delle offerte anomale, sempreché il numero delle offerte ammesse non sia inferiore a dieci.
Alla luce di questa previsione legislativa, la norma regionale non è stata ritenuta legittima dalla Corte costituzionale in quanto, così come formulata (non essendo esclusa l'applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale nelle stesse ipotesi considerate a livello statale), la stessa è idonea a incidere negativamente sul livello della concorrenza, che invece deve essere garantita agli imprenditori che operano nel mercato (sentenza della Corte costituzionale n. 160 del 2009).
La rilevata illegittimità costituzionale comporta conseguentemente l'applicazione del meccanismo di valutazione delle offerte anomale stabilito a livello statale.
La pubblicità
Il legislatore regionale si è preoccupato di disciplinare anche la pubblicità della fase conclusiva delle procedure di affidamento ovvero dei risultati della gara.
Il comma 4 prevede infatti che gli affidamenti dei lavori pubblici disciplinati dall'articolo 1-bis della Lr 11/2009 vengano pubblicati all'Albo della stazione appaltante e comunicati all'Osservatorio regionale.
L'articolo 122 del Dlgs 163/2006 prevede, invece, per i contratti di lavori pubblici sotto soglia comunitaria, che l'avviso sui risultati della procedura di affidamento venga pubblicato sul profilo del committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7 (sito informatico del ministero delle Infrastrutture e sito informatico presso l'Osservatorio).
La differente disciplina contenuta nella norma regionale, che prevede una forma più limitata di pubblicità degli esiti dell'aggiudicazione, incide negativamente sui livelli di concorrenza, riducendo la possibilità di un controllo ex post della correttezza dello svolgimento della gara.
La trasparenza delle procedure di gara, in ogni loro fase, costituisce infatti uno dei principi fondamentali della materia dei contratti pubblici in quanto garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa.
Ne deriva pertanto che le stazioni appaltanti dovranno osservare, oltre alle forme di pubblicità stabilite a livello regionale, anche quelle imposte dall'articolo 122 del Dlgs 163/2006.
Servizi fino a 50mila euro
Il comma 5 dell'articolo 1-bis prevede che, sino al 31 dicembre 2011, i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro sono affidati dalle stazioni appaltanti sulla base di una procedura selettiva basata sulla valutazione dei curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile del procedimento, secondo criteri di professionalità, rotazione e imparzialità.
Tale disposizione è in contrasto con l'articolo 91, comma 2, del Dlgs 163/2006.
Entrambe le discipline contemplano un sistema di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura svincolato dall'osservanza di una procedura rigorosa, purché la scelta dell'affidatario del servizio avvenga nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.
La norma statale, tuttavia, prevede che l'invito venga rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono, in tale numero, laddove la norma regionale impugnata stabilisce che la selezione debba avvenire solo tra tre soggetti.
Secondo la Corte costituzionale la riduzione degli operatori economici abilitati a partecipare alla procedura selettiva va a incidere negativamente sul livello complessivo di tutela della concorrenza, con la conseguenza che detta disposizione deve ritenersi costituzionalmente illegittima nella parte in cui prevede che la procedura selettiva debba svolgersi tra tre e non tra «almeno cinque soggetti».


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