Lavori Pubblici

Esame non per tutti i ricorsi. Il nuovo ordine di priorità punta a sfoltire l'ingorgo processuale

Roberto Mangani

Il ricorso principale di chi contesta l'aggiudicazione va esaminato dopo quello incidentale sulla legittimazione del ricorrente principale. Il Consiglio di Stato fissa le priorità (ribaltando la pronuncia del 2008): alcuni ricorsi potrebbero essere quindi accantonati

Nell'ambito del giudizio amministrativo relativo ai contratti pubblici l'esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale deve sempre precedere l'esame del ricorso principale. E qualora il primo sia accolto, vengono meno le ragioni per esaminare il secondo. La priorità dell'esame del ricorso incidentale sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura di gara, dal tipo di censure prospettate dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall'amministrazione resistente. Unica eccezione a questo principio si ha nel caso in cui sia evidente che il ricorso principale è manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile, ipotesi in cui, per evidenti ragioni di economia processuale, è opportuno esaminare con priorità logica proprio il ricorso principale.
Queste importanti affermazioni sono state operate dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza 7 aprile 2011, n. 4, ha rivisto il suo orientamento in tema di ordine di trattazione dei ricorsi in materia di contratti pubblici, precedentemente contenuto nella sentenza 10 novembre 2008, n. 11.
La pronuncia, molto articolata, fornisce anche importanti indicazioni in merito alle nozioni di legittimazione ad agire e di interesse al ricorso, che contribuiscono a delineare con maggiore precisione il quadro complessivo dei presupposti di attivazione del processo amministrativo.
Il fatto
La vicenda da cui trae origine la pronuncia dell'Adunanza plenaria prende spunto da una procedura di gara per l'affidamento di un appalto di lavori a cui avevano partecipato tre concorrenti. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione, il concorrente secondo classificato presentava ricorso, a fronte del quale l'aggiudicatario si costituiva in giudizio proponendo a sua volta un ricorso incidentale volto a contestare l'illegittimità dell'ammissione alla gara del ricorrente principale.
Nel contempo il terzo classificato proponeva un autonomo ricorso contro gli atti della procedura, rispetto al quale l'aggiudicatario e il secondo classificato proponevano a loro volta due distinti ricorsi incidentali, entrambi indirizzati a impugnare l'ammissione alla gara del ricorrente principale.
In primo grado il giudice amministrativo, con due distinte pronunce, respingeva i due ricorsi principali, confermando la legittimità dell'aggiudicazione a favore del primo classificato. Tali pronunce venivano a loro volta fatte oggetto di ricorso davanti al Consiglio di Stato, dove si riproduceva la stessa dinamica di proposizione di un appello principale e di appelli incidentali. Infatti, avendo il Consiglio di Stato deciso la riunione dei giudizi, data la loro connessione soggettiva e oggettiva, in sede di giudizio di secondo grado si venivano a intrecciare due appelli principali e gli altri appelli incidentali.
Si tratta di una situazione che, per quanto articolata, è ormai abbastanza comune nel processo amministrativo in materia di contratti pubblici, dove molto spesso si propone la contestuale presenza di più ricorsi incrociati tra loro. Situazione che pone il giudice nella condizione di dover discernere le varie questioni oggetto di ricorso, cercando di dipanare il loro oggettivo intreccio, al fine di stabilire l'ordine di priorità del relativo esame.
La rilevanza della questione ha quindi indotto lo stesso Consiglio di Stato a rimettere all'Adunanza plenaria una serie di profili, rispetto ai quali assume rilievo fondamentale la definizione dell'ordine di esame del ricorso principale e di quelli incidentali quando più concorrenti siano in giudizio nella qualità di ricorrenti principali da un lato e di resistenti e contestualmente di ricorrenti incidentali dall'altro.
L'ordine di priorità
La definizione dell'ordine di priorità dell'esame dei ricorsi costituisce il cuore della pronuncia dell'Adunanza plenaria.
Punto di partenza dell'analisi è costituito da una precedente pronuncia dell'Adunanza plenaria, la 11/2008, che si era già occupata della questione. Secondo l'interpretazione fornita a suo tempo con la citata pronuncia, il giudice, qualunque sia il ricorso che esamini per primo e a prescindere dall'eventuale affermazione della sua fondatezza, deve successivamente procedere all'esame di tutti gli altri ricorsi. Ciò per garantire essenzialmente la tutela dell'interesse strumentale, proprio di ciascuna impresa che ha partecipato alla procedura, alla ripetizione della stessa. Così, anche se fosse accolto il ricorso incidentale, il ricorrente principale manterrebbe fermo il suo diritto a vedere esaminate le censure da esso sollevate, poiché ciò potrebbe portare all'annullamento dell'intera procedura e alla eventuale ripetizione della stessa. In questo modo diventa del tutto secondario stabilire quale debba essere l'ordine di priorità nella trattazione dei ricorsi, posto che comunque essi devono tutti passare al vaglio del giudice.
Questa soluzione, se da un lato può sembrare quella che meglio tutela le istanze di giustizia di cui è portatore ciascun ricorrente, presenta tuttavia significativi inconvenienti, specie dal punto di vista pratico. Infatti, la certezza di vedere comunque esaminato il proprio ricorso nell'ottica di ottenere l'eventuale ripetizione della gara spinge i concorrenti ad andare più facilmente in giudizio, favorendo il diffondersi di una litigiosità esasperata. D'altro canto, l'esame di tutti i motivi di censura, qualunque sia il ricorso in cui sono contenuti, rende più facile il riscontro di eventuali illegittimità con conseguente annullamento della procedura, a scapito delle istanze indirizzate alla realizzazione dell'opera.
Anche alla luce di queste considerazioni il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha rivisto il suo precedente orientamento.
L'Adunanza plenaria parte da alcuni assunti di base. Il primo è che l'esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione di merito della domanda formulata dal ricorrente. Il secondo è che tra le questioni pregiudiziali rientrano a pieno titolo quelle relative all'accertamento della legittimazione ad agire e all'interesse al ricorso. Il terzo è che il ricorso incidentale ben può introdurre, nell'ambito del giudizio, questioni di carattere pregiudiziale.
Poste queste premesse, il Consiglio di Stato sottolinea come la necessaria priorità della verifica della legittimazione ad agire sia principio ineludibile, a prescindere da quale sia lo strumento processuale che venga utilizzato per sollevare la questione. Di conseguenza, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione del ricorrente principale, il suo esame deve avvenire in via necessariamente pregiudiziale. Con l'ulteriore effetto che l'eventuale accoglimento del ricorso incidentale preclude al giudice l'esame delle domande proposte con il ricorso principale.
In sostanza, il ricorso incidentale va esaminato con priorità tutte le volte in cui dalla definizione delle questioni pregiudiziali da esso sollevate – come quelle che attengono alla legittimazione ad agire in giudizio del ricorrente principale – discenda un effetto preclusivo all'esame delle ragioni dedotte nel ricorso principale.
Va anche sottolineato che lo stesso Consiglio di Stato introduce un'eccezione al principio dell'esame prioritario del ricorso incidentale. La pronuncia in commento stabilisce infatti che può essere esaminato prima il ricorso principale quando, a una prima sommaria valutazione, esso appaia palesemente infondato, inammissibile o improcedibile. E ciò per evidenti ragioni di economia processuale, indirizzate a una più rapida definizione della controversia.
La legittimazione al ricorso
In questo contesto assume un rilievo peculiare l'individuazione dei presupposti che legittimano un soggetto ad agire in giudizio nei confronti degli atti di affidamento di un contratto pubblico.
In proposito il Consiglio di Stato mantiene ferma la distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che legittima un determinato soggetto alla proposizione dell'azione, che configura la legittimazione al ricorso; e l'utilità pratica ricavabile dall'eventuale accoglimento della domanda di annullamento, che dà luogo all'interesse al ricorso.
Il mantenimento di questa differenziazione – che invece si tende spesso ad annullare – dà ragione del fatto che il possibile vantaggio pratico ottenibile da una pronuncia di annullamento non sempre è idoneo, se considerato isolatamente, a determinare il riconoscimento di una situazione differenziata e quindi a configurare la legittimazione al ricorso.
Da questa differenziazione il Consiglio di Stato trova ragione per rivedere il precedente orientamento accolto dalla sentenza 11/2008 secondo cui, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale, andrebbe comunque esaminato il ricorso principale in ragione dell'utilità pratica che potrebbe derivare, per il ricorrente principale, dall'accoglimento anche del suo ricorso con il conseguente annullamento dell'intero procedimento di gara. Infatti, questa utilità pratica non è di per se sufficiente a fondare la legittimazione al ricorso, che presuppone l'esistenza di una posizione giuridica differenziata, che distingue quindi chi ne è portatore dalla massa indifferenziata di tutti gli altri soggetti.
Conclusioni
L'intervento dell'Adunanza plenaria assume uno specifico rilievo in quanto detta alcune regole processuali che mirano a ridisegnare il corretto svolgimento del giudizio amministrativo in materia di contratti pubblici. In questo contesto, la priorità data all'esame del ricorso incidentale ha anche una finalità di economia processuale, troppo spesso sacrificata dal proliferare di domande contrapposte che molte volte, se non incanalate in stringenti regole processuali, rischiano di produrre il risultato ultimo di bloccare sul nascere l'esecuzione dello specifico contratto oggetto di affidamento.


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