Lavori Pubblici

Criteri di aggiudicazione,
prevale l'oggetto del contratto

Roberto Mangani

L'individuazione spetta alla stazione appaltante in base al prezzo più basso e all'offerta

I criteri di aggiudicazione utilizzabili nel settore dei contratti pubblici ai fini della scelta della migliore offerta sono indicati all'articolo 81, comma 1, del Dlgs 163/2006: si tratta del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Rispetto a questa chiara indicazione lo stesso articolo 81 pone peraltro una riserva, che fa salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici. Questa previsione va letta alla luce di quanto stabilito dalla direttiva Ue 2004/18, secondo cui negli appalti pubblici di servizi i criteri di aggiudicazione utilizzati non devono influire sull'applicazione delle disposizioni nazionali relative alla remunerazione di alcuni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati. In sostanza il legislatore comunitario – e coerentemente anche il legislatore nazionale – ha lasciato aperta la possibilità che per questi specifici servizi si possano non applicare integralmente i criteri di aggiudicazione validi in via generale, sulla base della considerazione che le prestazioni professionali in cui tali servizi si sostanziano mal si prestano a essere valutate sulla base di criteri strettamente economici. In questo senso, quindi, le disposizioni della direttiva e del codice dei contratti sembrano prefigurare la possibilità che i criteri di aggiudicazione indicati, e in particolare quello del prezzo più basso, possano essere derogati in tutti quei casi in cui vi siano disposizioni legislative o regolamentari dirette a imporre minimi tariffari per lo svolgimento delle relative prestazioni.
Proprio in relazione a tale ultimo aspetto, la portata derogatoria della disposizione appare oggi alquanto depotenziata in considerazione delle più recenti evoluzioni della legislazione nazionale in materia. Occorre infatti considerare che con la legge 248/2006 (c.d. decreto Bersani) sono state abrogate tutte le disposizioni legislative e regolamentari relative alle attività libero-professionali e intellettuali che sancivano l'obbligatorietà di tariffe minime. Dal che consegue che la previsione derogatoria contenuta nell'articolo 81, che aveva come finalità principale proprio quella di garantire in sede di aggiudicazione l'applicazione di detti minimi tariffari, perde gran parte del suo significato applicativo.
Tassatività ed equivalenza
In coerenza con quanto stabilito dalla normativa comunitaria, i due criteri indicati sono gli unici che possono essere utilizzati ai fini dell'aggiudicazione dei contratti pubblici. Il legislatore comunitario e conseguentemente quello nazionale li hanno evidentemente ritenuti i soli in grado di assicurare compiutamente l'attuazione dei principi di trasparenza e concorrenzialità.
In linea generale i due criteri sono anche equivalenti, nel senso che il legislatore li pone sullo stesso piano ai fini della successiva scelta da parte dell'ente committente. La ratio di questa impostazione è che l'individuazione del criterio di aggiudicazione da utilizzare nel caso concreto non può essere effettuata in termini generali e astratti dal legislatore in relazione a determinate categorie di appalti, ma va operata dalla singola stazione appaltante in relazione alle caratteristiche concrete di quello specifico appalto. In sostanza, il livello amministrativo viene ritenuto quello più adeguato a effettuare la scelta del criterio di aggiudicazione, quasi che una maggiore vicinanza all'oggetto dell'appalto consenta di valutare meglio se sia più opportuna l'adozione di un criterio di tipo matematico, quale è il prezzo più basso, o di un criterio – offerta economicamente più vantaggiosa – in cui trovano spazio anche elementi qualitativi che possono essere apportati dai concorrenti in sede di offerta.
La giurisprudenza Ue
Il principio dell'equivalenza è stato in realtà sancito dal legislatore nazionale in stretta aderenza a un indirizzo giurisprudenziale che è stato affermato a livello comunitario proprio in relazione a una diversa impostazione che in precedenza era stata adottata dalla nostra normativa sugli appalti pubblici. E infatti la legge Merloni prevedeva che solo in determinati casi si potesse ricorrere al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, imponendo alle stazioni appaltanti di utilizzare in tutti gli altri casi il criterio del prezzo più basso.
Tale previsione è stata ritenuta dalla Corte di giustizia Ue, con la sentenza 7 ottobre 2004, contraria all'ordinamento comunitario. Ciò in quanto una norma nazionale che in termini generali e astratti stabilisca le ipotesi di ricorso a un criterio di aggiudicazione piuttosto che a un altro priva gli enti appaltanti della libertà di scelta che deve essere esercitata in relazione alle caratteristiche specifiche del singolo appalto. Solo in questo modo, infatti, si ottiene il risultato di garantire una concorrenza effettiva, che presuppone la selezione dell'offerta migliore in relazione all'oggetto specifico dell'appalto.
In realtà questa conclusione del giudice comunitario suscita più di una perplessità. La normativa Ue in materia di appalti pubblici, infatti, si limita a stabilire quali sono gli unici due criteri di aggiudicazione utilizzabili, ma non si spinge a richiedere che la scelta tra l'uno e l'altro debba necessariamente essere effettuata dall'ente appaltante e non possa, invece, essere operata, in relazione a particolari categorie di contratti, dal legislatore nazionale. Né appare corretto sostenere in termini assoluti che solo la prima modalità sia tale da assicurare una concorrenza effettiva, posto che appare ragionevole che una previsione legislativa, tenendo conto delle caratteristiche di determinate tipologie contrattuali e del contesto operativo, imponga in determinati casi il ricorso a uno specifico criterio di aggiudicazione proprio perché ritenuto, in base a una legittima valutazione di politica legislativa, quello più idoneo ad assicurare il più efficace dispiegamento di un mercato concorrenziale.
Le eccezioni
Peraltro, nonostante l'affermazione di principio contenuta nell'articolo 81, l'adesione all'orientamento comunitario in merito all'equivalenza dei due criteri di aggiudicazione non è assoluta. Vi sono infatti specifici casi in cui, o per espressa previsione legislativa o in relazione alle caratteristiche del contratto da aggiudicare, l'unico criterio di aggiudicazione utilizzabile è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Ciò vale in primo luogo per l'affidamento della concessione di lavori pubblici che, secondo quanto esplicitamente previsto dall'articolo 144, deve avvenire utilizzando appunto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ma ad analoga conclusione si deve giungere, sia pure in via interpretativa, in relazione all'affidamento dell'appalto integrato complesso, cioè quello in cui a base di gara viene posto il progetto preliminare e il progetto definitivo viene acquisito in sede di offerta. In questo caso, infatti, la valutazione dell'offerta dovrà avvenire anche sulla base delle soluzioni progettuali proposte dai concorrenti, il che comporta la necessità che ai fini dell'aggiudicazione sia utilizzato proprio il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il solo in grado di consentire tale valutazione di tipo qualitativo.
La scelta
Al di fuori dei casi appena ricordati, la scelta del criterio di aggiudicazione cui ricorrere per l'affidamento dell'appalto è di competenza delle stazioni appaltanti. Queste ultime vi devono procedere, in base all'indicazione contenuta al comma 2 dell'articolo 81, individuando il criterio più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto.
È dunque l'oggetto del contratto da affidare l'elemento centrale che l'ente appaltante deve valutare al fine di stabilire quale sia il criterio più adeguato tra i due indicati dal legislatore. Così se tale oggetto si sostanzia in prestazioni che non hanno una particolare valenza tecnologica e hanno un carattere tipicamente standardizzato, l'offerta potrà essere valutata sulla base del solo elemento economico e, di conseguenza, il criterio di aggiudicazione più idoneo sarà quello del prezzo più basso. Si pensi a forniture standard o a servizi che non implichino l'utilizzo di particolari tecnologie o ancora a lavori di semplice esecuzione.
Al contrario, se l'oggetto del contratto implica l'esigenza di tener conto di aspetti qualitativi della prestazione particolarmente significativi, anche in relazione alla specifica complessità tecnologica della stessa, sarà più adeguato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Nell'operare la scelta del criterio di aggiudicazione gli enti appaltanti godono di un'ampia discrezionalità, che va ricondotta al merito dell'azione amministrativa. Di conseguenza essa non può essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo, se non sotto gli specifici profili della manifesta illogicità o irragionevolezza (Consiglio di Stato, sezione IV, decisioni 23 settembre 2008, n. 4613; 7 maggio 2002, n. 5714; Tar Liguria, sezione I, sentenza 3 febbraio 2010, n. 237). In sostanza, il giudice amministrativo non si può sostituire all'ente appaltante nell'individuazione del criterio di aggiudicazione utilizzabile, dovendosi limitare unicamente a censurare l'operato dell'amministrazione quando la scelta effettuata risulti illogica, arbitraria o macroscopicamente viziata da un travisamento dei fatti.
Di conseguenza la scelta effettuata dall'ente appaltante non può essere oggetto di contestazione in sede giurisdizionale, se non sotto i limitati profili di manifesta illogicità o palese incongruità. Si potrebbe ad esempio ritenere affetta da questi vizi una scelta dell'ente appaltante che, pur di fronte a un contratto di estrema semplicità, abbia comunque deciso di utilizzare il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò in quanto tale criterio, in relazione alla più ampia discrezionalità che lo caratterizza, potrebbe essere meno idoneo, tenendo conto delle specifiche caratteristiche dell'oggetto del contratto, ad assicurare l'effettività della concorrenza.
In ogni caso, è necessario ribadire che si deve trattare di casi limite, in cui l'illogicità della scelta appaia evidente al di là di ogni ragionevole considerazione. In tutti gli altri casi resta infatti fermo il principio dell'insindacabilità in sede giurisdizionale di una valutazione che appartiene al merito dell'attività amministrativa.
Occorre infine segnalare che, proprio in relazione alla natura della scelta, questa non deve essere supportata da una specifica e puntuale motivazione, poiché la stessa norma si limita a ricollegare tale scelta unicamente alle caratteristiche dell'oggetto del contratto (Consiglio di Stato, sezione V, decisione 26 febbraio 2010, n. 1154).


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