Lavori Pubblici

Sardegna, alt all'albo delle imprese

Illegittime le norme previste dalla legge ??


E' stata depositata in questi giorni la sentenza n. 328/2011 con la quale la Corte Costituzionale è stata nuovamente chiamata ad esprimersi sulle competenze delle Regioni a statuto speciale in materia di appalti pubblici e, più in particolare, sulle competenze delle Regioni a statuto speciale in materia di qualificazione delle imprese. La conclusione cui giunge la Corte è che, nonostante le Regioni ad autonomia speciale abbiano, in virtù dello statuto, competenza legislativa primaria nella materia "lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione», tuttavia la stessa va esercitata in armonia con la Costituzione e i principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, tra le quali rientrano le disposizioni di principio contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006 ed in specie quelle afferenti alla materia «tutela della concorrenza», alla quale è riconducibile anche la qualificazione delle imprese.
La questione di legittimità costituzionale sollevata dal TAR.
Al vaglio dei giudici della Consulta questa volta è la legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14 recante "Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell'ambito territoriale regionale".
Nei confronti delle disposizioni legislative regionali sono state pronunciate (in data 12 e 29 novembre 2010) due ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna.
Con la prima ordinanza (12 novembre 2010) il TAR, adito per ottenere l'annullamento di tutti i provvedimenti relativi ad una gara a procedura aperta per l'affidamento di lavori pubblici di interesse regionale nella parte in cui consentono o hanno permesso illegittimamente la partecipazione alla gara di soggetti accreditati dalla sola qualificazione regionale, vale a dire delle imprese iscritte nell'apposito Albo Regionale Appaltatori (A.R.A.), solleva questione di legittimità in riferimento allo Statuto speciale per la Sardegna e all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ovvero l'illegittimità dell'art. 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui stabilisce che il sistema di qualificazione è attuato solo da «organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità».
Alla base della decisione del TAR, una pronuncia della stessa Corte Costituzionale, la n. 411 del 2008, con la quale era stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 24 di una precedente legge della Regione Sardegna, la l.r. 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell'appalto). La Corte aveva dichiarato l'illegittimità di tale articolo, in quanto lo stesso, dettando una disciplina difforme da quella nazionale contenuta nel citato d.lgs. n. 163/2006 in tema di sistemi di qualificazione delle imprese che partecipano agli appalti di lavori pubblici, violava la competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza e di ordinamento civile.
Secondo il TAR, qualora la Corte confermasse l'orientamento espresso con la precedente pronunzia n. 411/2008, dovrebbe dichiarare costituzionalmente illegittima la legge regionale n. 14/ 2002, in quanto, come è accaduto per l'art. 24 della legge regionale n. 5 del 2007, detta, in violazione della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, una disciplina difforme da quella di cui all'art. 40, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale stabilisce che «il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità».
La questione sollevata dal TAR investe anche l'art. 40 del d.lgs. n. 163/2006: il Tribunale ritiene che, qualora, viceversa, a seguito dell'approfondimento del rapporto dei poteri Stato/Regione sulla questione, si dovesse riscontrare la mancanza di violazione di una norma statale e si volesse riconoscere uno spazio legislativo alle Regioni ad autonomia speciale anche in materia di "qualificazione" delle imprese, dovrebbe allora essere dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 40 del d.lgs.n. 163/2006, in quanto lesivo dello statuto speciale, nella parte in cui impone, per i lavori pubblici regionali, materia di competenza legislativa provinciale primaria, un sistema unico privatistico di certificazione, non ammettendo un sistema pubblico parallelo regionale (alternativo e non sostitutivo), non lesivo del principio di libera concorrenza.
Con la seconda ordinanza ( 29 novembre 2010) il TAR ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della medesima legge della Regione Sardegna n. 14/2002, in riferimento all'art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna e all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., nella parte in cui attribuisce allo Stato la competenza legislativa esclusiva sulla tutela della concorrenza.
Questa volta ad adire l'organo di giustizia amministrativa è stato un ricorso proposto avverso l'esclusione da una procedura per l'affidamento di lavori pubblici di interesse regionale, nonché avverso l'aggiudicazione definitiva ed il bando di gara nella parte in cui non consente la dimostrazione della qualificazione delle imprese per l'affidamento di lavori pubblici da eseguire in Sardegna mediante il possesso della sola attestazione rilasciata dall'Albo Regionale Appaltatori ai sensi della legge regionale n. 14 del 2002.
Il TAR Sardegna solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della citata legge, nella parte in cui individuano le disposizioni al cui rispetto sono tenuti gli enti e le pubbliche amministrazioni che intendono appaltare, concedere o affidare la realizzazione di lavori pubblici che si svolgono nell'ambito del territorio regionale e stabiliscono che «la qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori pubblici di cui all'articolo 1 della presente legge, attestata sulla base delle disposizioni seguenti, costituisce condizione sufficiente» ai fini della partecipazione alle gare d'appalto dei lavori pubblici» di interesse regionale. Tali norme, delineando un sistema autonomo di qualificazione delle imprese, applicabile esclusivamente nell'ambito delle procedure di appalto di lavori indette dalle amministrazioni aggiudicatrici individuate dalla medesima legge regionale, si porrebbero in diretto contrasto con i parametri costituzionali indicati, tenuto conto di quanto affermato nella sentenza n. 411 del 2008 e cioè che la disciplina legislativa sulle procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti e sulle procedure di affidamento rientra in ambiti compresi nella materia della tutela della concorrenza, riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
La posizione della Regione Sardegna.
Nei due giudizi si è costituita la Regione Sardegna che ha richiesto, per entrambi, la dichiarazione di inammissibilità sotto svariati profili, tra i quali il fatto che le censure sono state formulate in maniera alternativa e ipotetica, oltre che infondata nel merito, in considerazione che la normativa regionale censurata non solo non comprimerebbe negativamente la concorrenza, ma, addirittura la favorirebbe, aumentando il novero dei possibili competitori per l'aggiudicazione dell'appalto, senza far venire meno la serietà e l'affidabilità delle imprese ammesse alla procedura ad evidenza pubblica, garantite dal procedimento di qualificazione previsto dalla legge.
Nei giudizi si sono costituite, rispettivamente, le Imprese M. C. e L.G..
L'impresa M.C. ha richiesto:
•la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 40 del d.lgs. n. 163/2006 per violazione dell'art. 3, lettera e), dello statuto speciale, nella parte in cui non consente alla Regione Sardegna di istituire un apposito registro pubblico delle imprese appaltatrici, in violazione della potestà legislativa primaria ad essa spettante in materia di lavori pubblici di interesse regionale;
•in alternativa, di voler dichiarare inammissibile la relativa questione trattandosi di disposizione suscettibile di essere disapplicata per contrasto con l'art. 52 della direttiva 2004/18 che stabilisce che «gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati;
•di dichiarare inammissibile per genericità ovvero infondata la questione di legittimità dell'intero impianto normativo sulla qualificazione di cui alla l. r. n. 14/2002, in quanto detta legge costituirebbe esercizio della competenza legislativa regionale primaria in tema di lavori pubblici di interesse regionale.
La decisione della Corte.
Dopo aver disposto la riunione dei giudizi, la Corte esamina le eccezioni di inammissibilità proposte dalle parti, che vengono ritenute fondate.
In effetti, sostiene la Corte, il TAR tiene un "comportamento anomalo" nel momento in cui da un alto, ritiene che in caso di conferma dell'orientamento espresso dalla Corte con la pronunzia n. 411/2008, dovrebbe essere dichiarata costituzionalmente illegittima la legge regionale n. 14/2002 per la medesima violazione della competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, che era stata all'origine della pronuncia di illegittimità costituzionale dell'art. 24 della legge regionale n. 5 del 2007 di cui alla citata sentenza n. 411 del 2008, dall'altro prevede che qualora dall'approfondimento del rapporto dei poteri Stato/Regione sulla questione si dovesse far riscontrare la mancanza di una violazione di una norma statale di diretto recepimento di un vincolo comunitario, riconoscendo una competenza delle Regioni ad autonomia speciale anche in materia di "qualificazione" delle imprese, dovrebbe, invece, essere dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 40 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto lesivo dell'art. 3, lettera e), dello statuto speciale, nella parte in cui impone, per i lavori pubblici regionali, un sistema unico privatistico di certificazione, non ammettendo un sistema pubblico parallelo regionale (alternativo e non sostitutivo), non lesivo del principio di libera concorrenza.
In sostanza, secondo i giudici costituzionali, il TAR ha proposto due questioni di legittimità costituzionale tra loro alternative, senza optare per alcuna delle due, situazione che la costante giurisprudenza della Corte fa sfociare nella dichiarazione di manifesta inammissibilità delle questioni (sent. n. 355/2010, ordinanze nn. 230 e 98 del 2009).
Precedenti pronunce della Corte in materia di riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni ad autonomia speciale.
Dopo aver esaminato e dichiarato infondate altre eccezioni di inammissibilità formulate dalla Regione Sardegna, la Corte passa ad esaminare nel merito la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della l.r. Sardegna n. 14/2002, sollevata con la seconda ordinanza (ordinanza in data 29 novembre 2010), vale a dire quella che investe l'aspetto del riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni ad autonomia speciale nella "materia dei lavori pubblici di interesse della regione".
Già nella sentenza n. 45/2010 la Corte si era pronunciata sull'argomento in riferimento alle competenze delle Province autonome di Trento e Bolzano. In quella sede la Corte aveva rilevato che lo statuto attribuisce a queste ultime competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici di interesse provinciale, che le dota di una maggiore autonomia rispetto alle Regioni a statuto ordinario. Tuttavia ciò non significa che la legislazione provinciale sia totalmente libera di esplicarsi senza che trovino applicazione le disposizioni di principio contenute nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), in quanto deve comunque rispettare i limiti fissati dallo statuto speciale. Al riguardo lo statuto stabilisce che la legislazione deve esplicarsi in armonia con la costituzione e i principi dell'ordinamento della repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico sociali della repubblica. Ciò comporta, per quanto attiene in particolare alla tutela della concorrenza, che la disciplina provinciale non può avere un contenuto difforme da quello assicurato in ambito europeo e nazionale e, quindi, non può alterare negativamente il livello di tutela ivi assicurato. Lo stesso concetto si rinviene in successive sentenze della Corte (sentt. nn. 144 e 184 del 2011).
Quanto alla specifica disciplina della qualificazione e selezione delle imprese, la Corte ha costantemente rilevato che tale disciplina, in quanto volta a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, è riconducibile all'ambito della tutela della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 401 del 2007, n. 345 del 2004), che, quindi, può stabilire una regolamentazione integrale e dettagliata delle richiamate procedure di gara (nella specie, adottata con il citato d.lgs. n. 163 del 2006), la quale, avendo ad oggetto il mercato di riferimento delle attività economiche, può influire anche su materie attribuite alla competenza legislativa delle Regioni (sentenza n. 411 del 2008).
Sulla scorta di siffatte argomentazioni la Corte aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 24 della legge Regione Sardegna n. 5 del 2007, in quanto esso, nella parte in cui prevedeva che le stazioni appaltanti per le opere pubbliche da eseguire nell'ambito del territorio regionale «devono ammettere agli appalti di tali opere sia imprese aventi la sola iscrizione all'albo regionale degli appaltatori di opere pubbliche, sia imprese in possesso della sola attestazione rilasciata dalle SOA», violava la competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza e di ordinamento civile, dettando, in tema di "sistemi di qualificazione" delle imprese, una disciplina difforme da quella nazionale di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, alla quale avrebbe invece dovuto adeguarsi (sentenza n. 411 del 2008).
La sentenza.
Premesso, pertanto, che occorre in concreto verificare se la disciplina regionale risulta difforme da quella contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006, la Corte giunge a ritenere che la normativa regionale della Sardegna delinea un sistema autonomo di qualificazione delle imprese, caratterizzato da connotazioni e procedimenti particolari, sicuramente difformi da quella nazionale e in contrasto con i limiti generali posti dallo statuto.
Per tali motivi dichiara l'illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione
Sardegna n. 14/2002 e dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale della stessa legge della Regione Sardegna, nonché dell'art. 40, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006.


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