Appalti

Rotazione appalti, per escludere l'impresa non basta il controllo societario dell'operatore uscente

Il Tar Toscana ripercorre le regole sugli avvicendamenti degli operatori nelle procedure a inviti

di Dario Immordino

La stazione appaltante non può escludere dalla gara un operatore economico partecipato al 51% dal contraente uscente, né può negargli l'aggiudicazione dell'appalto, nell'ipotesi in cui, al di là del rapporto di controllo societario, si tratti di soggetti sostanzialmente distinti.
Ciò perché la regola della rotazione degli inviti alle gare e degli affidamenti dei contratti pubblici cd sottosoglia, di cui all'art. 36 del codice degli appalti, comporta il divieto di procedere all'aggiudicazione diretta al contraente uscente e di invitare alla procedura l'operatore economico che abbia partecipato alla gara precedente (anche senza aggiudicarsela), e non può essere applicata a società controllate da tali soggetti, a meno che non si tratti di meri "alter ego".

Il "ne bis in idem", che impone l'avvicendamento tra i partecipanti e gli aggiudicatari delle procedure di appalto sottosoglia costituisce, infatti, espressione dei principi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e non discriminazione, ed assolve alla finalità di estendere il perimetro della competizione, e non certo di restringerlo escludendo dalle gare operatori che non rientrano espressamente nel divieto normativo. In ragione di ciò la selezione dei soggetti invitati alle procedure e la strutturazione delle regole di aggiudicazione devono risultare funzionali a soddisfare l'esigenza della maggiore apertura del mercato (T.a.r. Toscana, sez. II, 23 marzo 2017, n. 454).

In particolare, la rotazione degli inviti e degli affidamenti deve essere applicata in modo da favorire l'equa distribuzione tra gli operatori economici delle opportunità di aggiudicarsi un contratto pubblico, prevenendo l'eventualità che alcuni concorrenti possano avvantaggiarsi di rapporti consolidati con la stazione appaltante o di conoscenze acquisite attraverso la partecipazione ad una gara precedente avente ad oggetto i medesimi lavori, servizi o forniture. In coerenza con tale impostazione la stazione appaltante può legittimamente escludere dalla gara soltanto gli operatori che, in virtù della partecipazione a precedenti procedure concernenti lo stesso appalto o dell'aggiudicazione (e dello svolgimento) delle prestazioni oggetto di affidamento, dispongono di rapporti e informazioni privilegiate, in quanto conoscono meglio degli altri le necessità ed esigenze della stazione appaltante, le caratteristiche dell'appalto ed i criteri di valutazione delle offerte.

Tuttavia è evidente che limitare l'applicazione della regola della rotazione a tali operatori economici, sulla base di una interpretazione letterale restrittiva dell'art. 36 del codice appalti, consentirebbe di aggirarla facilmente attraverso varie forme di partecipazione indiretta. Di conseguenza, per prevenire l'insorgere di indebiti vantaggi competitivi, possono essere esclusi dalle gare tutti i soggetti che, anche indirettamente, possano beneficiare del vantaggio competitivo acquisito dal gestore uscente o dall'operatore economico che, pur non aggiudicandosi il contratto nella gara precedente, abbia comunque acquisito una posizione di vantaggio anticoncorrenziale.

Ciò avviene, ad esempio, nell'ipotesi in cui uno dei soggetti che non può partecipare alla gara, oppure ottenere l'affidamento del contratto, trasferisca il proprio vantaggio competitivo ad altro operatore che gli è riconducibile in virtù di stretti e comprovati legami.
In simili circostanze a partecipare alla gara è un semplice alter ego, e ciò giustifica l'estensione della regola dell'alternanza ad un operatore economico diverso da quelli che vi sono espressamente assoggettati. A tal fine, però, non basta un semplice rapporto di controllo societario, ma bisogna dimostrare l'effettiva riconducibilità di un operatore economico ad un altro, di modo che l'offerta formalmente proposta dal soggetto estraneo al principio di rotazione risulti di fatto imputabile ad uno di quelli a cui deve ritenersi inibita la partecipazione alla gara (Anac, Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016).

Occorre in particolare che tra il soggetto che partecipa alla gara e quello che non può prendervi parte o aggiudicarsela vi sia una «tale confluenza strutturale e organizzativa per cui si possa supporre che l'esperienza raccolta dal soggetto controllante nella pregressa gestione possa essere transitata in capo all'operatore controllato, nuovo concorrente-aggiudicatario». Ciò comporta la necessità di dimostrare un nesso di oggettiva e inequivoca "riconducibilità", che porti a ritenere, sulla base di concreti e concordanti elementi, che la partecipazione alla gara di un soggetto formalmente diverso costituisca un mero escamotage per aggirare l'applicazione della regola dell'avvicendamento dei partecipanti e degli aggiudicatari delle gare di appalto. In carenza di ciò l'esclusione dalle gare di operatori economici non soggetti alla regola della rotazione comporterebbe la creazione di ulteriori ipotesi di divieto di partecipazione, e quindi la configurazione di cause di esclusione dalle gare atipiche, non soltanto non codificate, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l'intero sistema degli appalti.

Di conseguenza la stazione appaltante non può escludere un operatore economico dalla procedura sulla base di un astratto pericolo di inquinamento della gara, fondato sulla sussistenza di un semplice collegamento societario con il gestore uscente, poiché l'applicazione della regola dell'avvicendamento a soggetti diversi da quelli normativamente prescritti richiede precise, concrete e circostanziate motivazioni concernenti l'effettivo consolidamento di una posizione di vantaggio anticoncorrenziale in capo ad un operatore economico.

Sulla base di queste argomentazioni il Tar Firenze, con la sentenza 552/2020 - Sezione seconda, pubblicata il 6 maggio scorso - ha chiarito che la previsione normativa sulla rotazione non può essere «dilatata in via interpretativa fino ad estendere la preclusione alla partecipazione alla nuova gara anche a carico delle società solamente in situazione di controllo rispetto alla precedente affidataria, e ciò attraverso una interpretazione estensiva del concetto di "riconducibilità"». Di conseguenza deve ritenersi illegittima l'esclusione dalla gara di un operatore economico che, sebbene partecipato al 51% dal gestore uscente del servizio, costituisca tuttavia una realtà imprenditoriale distinta e sufficientemente autonoma dal soggetto controllante. Al riguardo, secondo la pronuncia, costituiscono apprezzabili indici di autonomia l'esistenza di differenti sedi legali, partite Iva, contatti pec e utenze, la circostanza che le cariche di vertice siano assegnate a soggetti diversi, e l'insussistenza di sovrapposizione delle compagini sociali e di elementi effettivi e concomitanti che possano dimostrare la comunanza di centro decisionale.

La pronuncia del Tar Toscana

La pronuncia del Tar Toscana

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