Appalti

Appalti, il Tar Piemonte «apre» alla esclusione facoltativa delle offerte anomale

Senza certezza del carattere transfrontaliero dell'appalto, la stazione appaltante può disapplicare l'esclusione automatica delle offerte anomale perché può non sapere se ci sono potenziali offerenti di altri Stati membri

di Pietro Verna

In mancanza della certezza del carattere transfrontaliero dell'appalto, la stazione appaltante ha la facoltà di non applicare l'esclusione automatica delle offerte anomale in quanto può non sapere se vi siano o meno potenziali offerenti provenienti da altri Stati membri.
Lo ha stabilito il Tar Piemonte ( sentenza 28 aprile 2020, n. 240 ) che si è pronunciato sull'applicazione dell'art. 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici, come modificato dall'art. 1, comma 20, lettera u), del decreto legge n.32/2019, convertito nella legge n. 55/2019, che impone alla stazione appaltante l'obbligo di prevedere nella lex specialis l'esclusione automatica delle offerte anomale.

La vicenda processuale
Un operatore economico partecipante alla gara a procedura aperta per l'affidamento di lavori di realizzazione del collegamento dell'acquedotto della Valle Antigorio e Formazza all'acquedotto di Domodossola, indetta dal gestore dell' Autorità d'ambito n. 1 Verbano, Cusio Ossola e Pianura Novarese ( valore dell'appalto 998.644 euro), aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione lamentando la mancata applicazione dell'esclusione automatica delle offerte anomale prevista dal riformulato art. 97, comma 8, del Codice in quanto : (i) l'appalto era di importo inferiore alla soglia comunitaria; (ii) il disciplinare di gara aveva previsto il prezzo più basso quale criterio di aggiudicazione; (iii) le offerte ammesse erano superiori a 10 ; (iv) l'appalto non avrebbe avuto carattere transfrontaliero per il valore di molto inferiore alla soglia comunitaria e per le caratteristiche tecniche dell'opera («un mero intervento di posa di una condotta per il collegamento dell'acquedotto di valle alla rete di distribuzione dell'acquedotto di Domodossola»). A suo dire, la stazione appaltante, una volta calcolata la soglia di anomalia, avrebbe dovuto procedere all'esclusione delle offerte recanti un ribasso pari o superiore alla predetta soglia e, successivamente, alla formulazione della proposta di aggiudicazione in favore dell'operatore economico che aveva formulato la prima miglior offerta non anomala ( lo stesso ricorrente).

Esclusione automatica, cosa prevede il codice
Rispetto alla previgente art. 97, comma 8, del Codice la stazione appaltante non ha più la facoltà, ma l'obbligo di prevedere l'esclusione automatica delle offerte anomale, fatto salvo il caso in cui l'affidamento, pur essendo di importo inferiore alle soglie comunitarie, abbia carattere transfrontaliero. In tal caso la stazione appaltante potrà procedere all'esclusione del concorrente all'esito della verifica dei giustificativi operata ai sensi dei commi 4, 5 e 6 del medesimo articolo.

La pronuncia del Tar
Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente (la modifica apportata all' art. 97, comma 8, del Codice avrebbe introdotto un vero e proprio obbligo di esclusione automatica delle offerte anomale), il Tar ha confermato il provvedimento di aggiudicazione per due ordini di motivi. In primis perché la norma introdotta non specifica i presupposti in forza dei quali un appalto ha carattere transfrontaliero: l'unica definizione di «appalti transfrontalieri» è data dall'art. 19, comma 5, della legge della Regione Sicilia 12 luglio 2011 n. 12 (« gli appalti di lavori, servizi o forniture, finanziati, cofinanziati o realizzati con fondi comunque erogati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori, anche se di valore inferiore alla soglia comunitaria, ove agli stessi siano ammessi, in percentuale pari o superiore al 5%, operatori economici aventi sede in nazioni dell'Unione europea, diverse dall'Italia»).

In secondo luogo perché l' esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una eccezione rispetto alla regola generale euro unitaria che impone all'amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte ( Consiglio di Stato- Adunanza della Commissione parere del 22 marzo 2017 n. 782). Fermo restando che in tal senso si era già espressa la Corte di giustizia UE che ha rilevato la contrarietà alle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento, alla libera prestazione dei servizi e al principio generale di non discriminazione come stabilito «di una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatici … di procedere all'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse …, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte» (sentenza 17 maggio 2008, C-147/06, C-148/06).

La pronuncia del Tar Piemonte

La pronuncia del Tar Piemonte

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