Raggruppamenti: illegittimo ammettere le Ati verticali e escludere quelle orizzontali e miste

La clausola della lex specialis che preclude in termini generali e incondizionati la partecipazione alla gara dei concorrenti riuniti in raggruppamenti orizzontali o misti costituisce un'illegittima restrizione dell'accesso alle procedure di appalto, tanto più se la legge di gara ammette i raggruppamenti verticali di imprese.

Ciò perché la disciplina nazionale ed europea degli appalti ammette espressamente la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei costituiti da imprenditori in possesso dei requisiti prescritti, ed esclude la possibilità di imporre una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione (cfr artt 45, c. 3 e 48 del d.lgs. n. 50/2016, art. 19 direttiva UE 2014/24/UE). Le amministrazioni aggiudicatrici possono individuare le caratteristiche di capacità economica, finanziaria e tecnica e di idoneità professionale necessarie per partecipare alla gara, e conformarne la modulazione anche per i concorrenti a composizione plurisoggettiva (tanto più a fronte di requisiti super-specialistici), ma non possono introdurre "ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti" (cfr, art. 83, c. 8, dlgs. 50/2016).

Da ciò si ricava che i concorrenti in possesso dei requisiti prescritti hanno diritto a partecipare alla gara indipendentemente dalla forma organizzativa prescelta, e che l'interesse pubblico alla selezione della migliore offerta consente alla stazione appaltante di specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti devono ottemperare ai requisiti di partecipazione, anche richiedendo loro condizioni per l'esecuzione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti (purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive), ma ciò non legittima l'imposizione di un divieto di partecipare attraverso il modulo organizzativo del raggruppamento, espressamente previsto dalla legge, o di una limitazione delle tipologie di raggruppamenti ammessi.

Ciò perché la conformazione strutturale dei concorrenti che risultino in possesso dei requisiti prescritti non incide sulle caratteristiche di capacità, idoneità ed affidabilità, e quindi sulla qualità e quantità delle risorse umane, finanziarie e strumentali destinate alla realizzazione dell'appalto, ma riguarda esclusivamente l'organizzazione "interna", che la disciplina degli appalti rimette all'autonomia dei concorrenti, escludendo ogni forma di ingerenza delle stazioni appaltanti.

In sostanza il codice degli appalti e le direttive europee prescrivono i principi di irrilevanza della forma giuridica e tipicità delle cause di esclusione, sull'assunto che consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla gara concorrenti in possesso dei requisiti prescritti, solo in ragione della formula organizzativa prescelta, legittimerebbe valutazioni arbitrarie, in contrasto con i principi di uguaglianza, ragionevolezza, libera concorrenza, trasparenza ed imparzialità. A maggior ragione se si consentisse di escludere un modello organizzativo espressamente previsto dalla legge come il raggruppamento orizzontale.

In questa prospettiva il regime del raggruppamento di imprese costituisce un corpus normativo centrale nella disciplina degli appalti, finalizzato a coniugare l'interesse pubblico alla selezione della migliore offerta e alla corretta esecuzione delle prestazioni dell'appalto con la tutela della libera concorrenza e il principio di "massima partecipazione": il meccanismo del cumulo dei requisiti, infatti, consentendo la partecipazione a gare di notevole entità anche ad imprese di ridotte dimensioni che singolarmente non sarebbero in grado di partecipare, favorisce la dinamica concorrenziale e la competitività delle realtà imprenditoriali minori anche su mercati più estesi e, nel contempo, amplia le garanzie di idoneità dei concorrenti e "favorisce il buon andamento dei lavori e dei servizi appaltati, i quali, altrimenti, potrebbero essere compromessi dall'inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari propri di ciascuna singola impresa" (Tar Campania, sez. IV, 28/08/2018, n. 5292, Tar Lombardia, sez. IV, 11/12/2012, n. 3006).

In ragione di tali caratteristiche la disciplina dei raggruppamenti deve ritenersi applicabile anche ai contratti c.d. "sotto soglia", ai sensi dell'art. 36, d.lgs. 50 del 2016, e l'unico limite nell'utilizzo di tale forma di aggregazione va riscontrato nell'esigenza di non trasformarla in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti, il quale – di regola – deve essere fissato nel bando" (Tar Lazio, sez. I, 16/07/2010, n. 26337).

Sulla base di tali argomentazioni il Consiglio di Stato, con la sentenza 2785/2020, ha statuito che la previsione della lex specialis che ammette alla gara i raggruppamenti verticali e preclude tout court la partecipazione in forma di raggruppamento orizzontale o misto deve ritenersi nulla, poiché introduce una causa d'esclusione atipica non contemplata dal codice dei contratti pubblici e, anzi, espressamente contraria alla disciplina nazionale ed europea degli appalti (cfr., in particolare, l'art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE e il considerando n. 15).

Una simile regolamentazione dell'accesso ad una gara pubblica risulta, peraltro, palesemente irragionevole, poiché sovverte i principi e le regole prescritte dalla disciplina normativa, che privilegiano la riunione in raggruppamenti orizzontali e penalizzano i Rti. verticali.

Gli operatori economici riuniti in raggruppamento verticale, infatti, possono partecipare ad una procedura di appalto solo se la lex specialis prevede espressamente la scorporabilità delle opere, mentre il raggruppamento orizzontale rientra fra le categorie di concorrenti ammessi alla partecipazione senza limitazioni o condizioni: da ciò discende che il raggruppamento misto, che cumula le caratteristiche degli altri due, dovrebbe essere ammesso quantomeno alle medesime condizioni di quello verticale.

In tale prospettiva la sentenza rileva che l'eventuale configurazione delle opere super-specialistiche alla stregua di opere scorporabili, nella misura in cui ne consente l'esecuzione da parte di Rti verticali, non giustifica l'esclusione "sic et simpliciter e in termini generalizzati di un modello organizzativo previsto dalla legge", ed anzi consolida la legittimazione dei raggruppamenti orizzontali (ammessi ex lege) e soprattutto di quelli misti (rendendone ammissibile la componente verticale).

La sentenza del Consiglio di Stato