Avvalimento, stretta del Consiglio di Stato sul requisito relativo al fatturato specifico

Il requisito relativo al così detto fatturato specifico, inerente cioè lo svolgimento pregresso di prestazioni analoghe, è da considerare un requisito di natura tecnico-professionale e non economico-finanziaria. Di conseguenza, qualora tale requisito sia oggetto di avvalimento – trattandosi di avvalimento così detto operativo – il relativo contratto deve indicare in maniera puntuale e dettagliata i mezzi e le risorse che l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa principale. Inoltre, nel caso di avvalimento del requisito indicato l'impresa ausiliaria non è tenuta ad eseguire direttamente le relative prestazioni, potendovi provvedere in autonomia l'impresa principale, sia pure utilizzando i mezzi e le risorse dell'impresa ausiliaria.

Sono queste le principali affermazioni contenute nella pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704, che interviene su uno dei profili particolarmente critici in tema di avvalimento, relativo alle modalità di funzionamento dell'istituto con riferimento al requisito del fatturato.

Il fatto
La Regione Calabria aveva indetto una procedura di gara per la fornitura domiciliare di materiale medico, destinata alle aziende sanitarie della Calabria. In particolare la fornitura si articolava in due distinte prestazioni: una principale relativa alla fornitura dei prodotti sanitari e una secondaria consistente nel servizio di consegna a domicilio dei suddetti prodotti. Tra i requisiti tecnico – professionali che venivano richiesti ai concorrenti vi era quello di avere eseguito nell'ultimo triennio un contratto di fornitura di prodotti sanitari analoghi per un determinato importo e un contratto di servizio di trasporto e consegna anch'esso di importo predeterminato.

Sia il concorrente risultato aggiudicatario che il secondo classificato avevano dichiarato di volersi avvalere, ai fini della dimostrazione di detto requisito – con riferimento specifico al servizio di trasporto e consegna - di un'impresa ausiliaria, producendo a corredo dell'offerta il relativo contratto di avvalimento. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente terzo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base delle censure mosse la considerazione che il contratto di avvalimento prodotto da entrambe le imprese non aveva il grado di dettaglio necessario in relazione al requisito cui si riferiva.

Il giudice amministrativo di primo grado respingeva il ricorso. Ciò sulla base dell'assunto secondo cui il requisito in parola, consistente nello svolgimento pregresso di prestazioni analoghe – il così detto fatturato specifico - fosse da ritenere un requisito di carattere economico-finanziario, per il quale non è richiesto che il contratto di avvalimento abbia quel grado di dettaglio che invece deve avere in relazione ai requisiti di natura tecnico – professionale. La decisione del giudice di primo grado è stata oggetto di appello al Consiglio di Stato.

Il requisito del fatturato specifico
Il Consiglio di Stato ricorda preliminarmente che nel caso di specie il ricorso all'avvalimento riguarda in particolare il requisito consistente nell'aver eseguito in passato un contratto di servizio di trasporto di prodotti medici. Nel disciplinare di gara erano indicati anche i mezzi attraverso cui era possibile dare prova di tale esecuzione, consistenti nei certificati di regolare esecuzione rilasciati dagli enti appaltanti o, in mancanza, dalle fatture emesse.
Ciò detto, il giudice amministrativo ricorda le due tesi che sono state avanzate in passato in relazione alle modalità di funzionamento dell'avvalimento riferite al fatturato (generale e specifico).

Secondo una prima tesi il fatturato serve a dimostrare unicamente la dimensione economica dell'impresa. Di conseguenza in caso di avvalimento il prestito del fatturato significherebbe unicamente che l'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'impresa principale la propria capacità finanziaria, intesa come forma di garanzia (finanziaria) ulteriore rispetto a quella propria dell'impresa principale in relazione all'adempimento delle obbligazioni contrattuali.

Ne consegue che secondo questa ricostruzione l'impresa ausiliaria non deve obbligarsi a mettere a disposizione mezzi e risorse materiali, con l'ulteriore effetto che il contratto di avvalimento non deve contenere un'indicazione puntuale degli stessi.

La tesi opposta attribuisce invece al fatturato una valenza non solo economica ma anche tecnica e produttiva, nel senso che rappresenta l'indice dell'operatività dell'impresa nel mercato di appartenenza.

Le due tesi hanno differenti effetti per ciò che concerne il contenuto del contratto di avvalimento. Solo nella seconda ricostruzione interpretativa il contratto di avvalimento deve definire in maniera concreta e puntuale i mezzi messi a disposizione dall'impresa ausiliaria; nella prima ipotesi – il così detto avvalimento di garanzia – non è invece necessario che vi siano indicati elementi materiali, poiché ciò che l'impresa ausiliaria mette a disposizione è la sua solidità finanziaria che garantisce un supplemento di affidabilità e responsabilità rispetto alle obbligazioni del contratto di appalto.

Sia pure con la difficoltà di muoversi in un territorio di difficile definizione, la seconda tesi appare preferibile. Il fatturato non è solo un indicatore economico – finanziario, ma è anche il prodotto dell'attività industriale svolta dall'impresa. Per quanto riguarda in particolare il fatturato specifico, esso costituisce il risultato dell'esperienza pregressa in quel particolare settore di attività e per il suo conseguimento l'impresa ha utilizzato mezzi e risorse della propria organizzazione aziendale. E si deve ritenere che siano tali mezzi e risorse che l'impresa ausiliaria deve mettere a disposizione al fine di "prestare" il suo fatturato specifico.

Anche il Consiglio di Stato aderisce alla seconda tesi, ritenendo che nel caso di specie l'ente appaltante abbia correttamente inquadrato il requisito del fatturato specifico – esecuzione di contratti analoghi a quello oggetto di affidamento – tra i requisiti di natura tecnico – professionale (e non economico-finanziaria).
Le caratteristiche intrinseche di questo requisito evidenziano infatti come non venga in rilievo esclusivamente la dimensione economica della prestazione svolta ma anche la prestazione in sé considerata, che tiene conto dei contenuti concreti della stessa. In sostanza, il requisito che viene richiesto ai fini della partecipazione alla gara non è finalizzato a dimostrare la capacità economico-finanziaria del concorrente, bensì la sua specifica capacità tecnica – desumibile dall'esperienza pregressa – di eseguire quella determinata prestazione.

Dal punto di vista dell'ente appaltante, il "prestito" del fatturato specifico ha lo scopo di consentire all'ente stesso di fare affidamento, ai fini dell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, non solo sulle risorse umane e tecniche del concorrente, ma anche sulle competenze tecniche e professionali che l'impresa ausiliaria ha acquisito nelle precedenti esperienze.

La naturale conseguenza di questo approccio è che il contratto di avvalimento relativo al fatturato specifico – considerato come avvalimento tecnico-operativo – deve avere ad oggetto la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse puntualmente identificate, che devono essere quelli funzionali allo svolgimento delle prestazioni analoghe in cui si sostanzia il fatturato specifico.

Detto altrimenti, il contratto di avvalimento deve rendere evidente che vi è la materiale messa a disposizione di tutti gli elementi che sono necessari per trasferire all'impresa principale l'esperienza dell'impresa ausiliaria, in maniera che la prima ne possa fare concreto utilizzo in relazione all'esecuzione del contratto oggetto di affidamento.
D'altro canto solo in questo modo il contratto di avvalimento consente di individuare con sufficiente livello di determinazione l'obbligazione contrattuale assunta dall'impresa ausiliaria nei confronti dell'impresa principale e, in ultima analisi, dell'ente appaltante.

L'esecuzione personale delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria
In sede di appello il ricorrente aveva avanzato anche un altro ordine di censure. Aveva infatti sostenuto che nell'ambito del rapporto di avvalimento doveva essere previsto che l'impresa ausiliaria eseguisse direttamente e personalmente le prestazioni con la propria organizzazione imprenditoriale.

Ciò in applicazione della previsione contenuta all'articolo 89, comma 1 del D.lgs. 50/2016 secondo cui con riferimento ai requisiti relativi ai titoli di studio e professionali e alle esperienze professionali pertinenti qualora si ricorra all'avvalimento l'impresa ausiliaria deve eseguire direttamente i lavori o i servizi per i quali i suddetti requisiti sono richiesti.
Secondo il Consiglio di Stato di questa previsione deve essere data una lettura restrittiva, che non consente di estenderne l'ambito operativo al di fuori delle ipotesi specificamente indicate. Essa quindi non può trovare applicazione nel caso di specie, in cui il requisito oggetto di prestito non attiene né ai titoli di studio o professionali né alle esperienze professionali pertinenti.

Il prestito del requisito del fatturato specifico non si esaurisce infatti nella spendita di alcun titolo di studio o professionale né di esperienze professionali pertinenti, giacché si sostanzia nella messa a disposizione di mezzi e risorse agevolmente trasferibili.
In realtà la norma invocata non è di agevole interpretazione. Il riferimento ai titoli di studio e professionali sembra fare riferimento a quelle ipotesi in cui per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento è necessario che vi siano soggetti in possesso di detti titoli. In queste ipotesi questi soggetti – riconducibili all'impresa ausiliaria - devono eseguire in prima persona le prestazioni richieste.

Di lettura ancora più difficile è il riferimento alle esperienze professionali pertinenti. Si può ragionevolmente ritenere – anche in analogia con l'altra fattispecie – che si intenda far riferimento a requisiti che involgono le esperienze professionali di singoli soggetti puntualmente identificati. Ad esempio se per lo svolgimento di determinati servizi tecnici viene richiesto lo svolgimento di pregressi incarichi di carattere personale. In questo caso il prestito del requisito è ammesso a condizione che il servizio sia poi eseguito dal soggetto che ha già svolto i pregressi incarichi.

In termini generali le ipotesi contemplate dall'articolo 89, comma 1 sembrano far riferimento a requisiti che presuppongono prestazioni di natura infungibile che, proprio perché tali, possono essere svolte solo dai soggetti che ne sono titolari. Con la conseguenza che, in caso di avvalimento, devono essere svolte direttamente e autonomamente dall'impresa ausiliaria, senza possibilità di trasferimento delle relative competenze in capo all'impresa principale, che non le può inglobare nella propria organizzazione aziendale.

La sentenza del Consiglio di Stato