Appalti, la possibilità di sostituire l'impresa ausiliaria finisce alla Corte Ue

Sul tavolo della Corte di giustizia, il caso della falsa dichiarazione resa da un'impresa ausiliaria e della possibilità, per il concorrente, di sostituirla o no. A porre il quesito ai giudici europei, è l'ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2005 , con cui è stato evidenziato il possibile contrasto tra l'articolo 89, comma 1, del Codice, che impone alla Pa di escludere il concorrente in caso di falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti da parte dell'ausiliaria, e l'articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/Ue - recepito peraltro all'interno del terzo comma dello stesso articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016 - che invece consente la sostituzione della ausiliaria nelle ipotesi di accertata sussistenza di motivi obbligatori di esclusione.

Il caso
In una gara, la stazione appaltante ha escluso le associazioni temporanee che si erano classificate al primo e al secondo posto della graduatoria. In merito alla seconda, che aveva fatto ricorso all'avvalimento, il provvedimento è stato motivato sulla base della dichiarazione mendace resa dall'impresa ausiliaria, che non conteneva infatti la menzione di una sentenza di patteggiamento per lesioni colpose, commesse in violazione delle norme in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, pronunciata nei confronti del legale rappresentante e divenuta irrevocabile in data 11 settembre 2013: un precedente che, secondo la Pa, era inquadrabile come grave illecito professionale e che avrebbe dovuto pertanto dichiarato. Di conseguenza, il raggruppamento concorrente doveva essere estromesso dalla procedura poiché l'articolo 89, comma 1, del Codice stabilisce che, in caso di false dichiarazioni da parte dell'ausiliaria, «la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia».

A seguito del giudizio di primo grado, il provvedimento di esclusione è stato tuttavia annullato dal Tar Toscana, con la sentenza 26 giugno 2019, n. 955, con la quale è stato rilevato non solo che la condanna subita non era relativa ad uno dei reati contemplati dall'articolo 80, comma 1, del Codice, oltre a non essere qualificabile in termini di grave illecito professionale, ma anche che si trattava di un giudicato formatosi ben oltre il limite temporale di rilevanza dei tre anni dalla indizione della gara. Tuttavia, la decisione di prima istanza è stata impugnata dalla terza classificata dinanzi al Consiglio di Stato, che ha deciso di sospendere il giudizio nell'attesa di una risposta da parte dei giudici Ue.

L'ordinanza del Consiglio di Stato
Secondo i giudici di Palazzo Spada, l'articolo 89, comma 1, del Codice deve essere interpretato nel senso che la dichiarazione non veritiera resa da un'ausiliaria in sede di gara comporta, quale conseguenza automatica, il dovere della stazione appaltante di escludere il concorrente, senza possibilità di provvedere alla sua sostituzione: ragion per cui, nella specifica ipotesi del mendacio, non può invece essere applicato l'articolo 89, comma 3, che consente il cambio dell'impresa ausiliaria solo in caso di accertata carenza degli altri requisiti generali richiesti dall'articolo 80. Anche l'innovativo principio comunitario della sostituzione dell'impresa ausiliaria - introdotto con l'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE - risponde infatti all'esigenza di consentire la più ampia partecipazione alla gara degli operatori economici privi dei requisiti mediante l'istituto dell'avvalimento, a condizione però che l'esecuzione delle prestazioni sia comunque svolta da soggetti effettivamente in possesso di adeguata capacità e moralità.

Tuttavia - rileva la Terza Sezione del Consiglio di Stato - la norma comunitaria non contiene alcuna distinzione di disciplina tra il caso della falsa dichiarazione e quelli riferiti alle restanti cause di esclusione; ma, al contrario, impone la sostituzione dell'impresa ausiliaria in tutte le ipotesi in cui viene registrata, a suo carico, una mancanza di tali requisiti. In questo senso, la differenza di disciplina potrebbe essere giustificata dalla esigenza del nostro ordinamento di sanzionare coloro che si sono resi responsabili di dichiarazioni mendaci, responsabilizzando il concorrente rispetto alla genuinità delle attestazioni rese dall'impresa ausiliaria; anche se, nel caso di specie, il raggruppamento non aveva potuto acquisire piena contezza del precedente penale relativo al soggetto ausiliario, in quanto la condanna riportata dal titolare dell'impresa non emergeva dal casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, beneficiando della non menzione.

Ma, in ogni caso, resta il dubbio che la norma italiana possa essere in contrasto con il disposto della direttiva. E quindi, il giudizio di appello è stato sospeso poiché, qualora dovesse ritenersi che il diritto Ue non ammette preclusioni alla sostituzione dell'impresa ausiliaria, neanche nel caso di dichiarazioni mendaci, dovrebbe concludersi con l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara; mentre, nell'ipotesi di accoglimento dell'interpretazione secondo cui il diritto comunitario non osta all'applicazione dell'articolo 89, comma 1, del Codice, così come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, dovrebbe portare alla conferma della legittimità del provvedimento di esclusione.

L'ordinanza del Consiglio di Stato

L'ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato