Gare, illegittimo escludere l'impresa per numerosi indizi: serve una prova univoca

Se la stazione appaltante non individua prove certe e univoche relativamente a un fatto che configura uno dei casi previsti dall'articolo 80 del codice dei contratti, l'esclusione dell'impresa è illegittima, anche in presenza di una «ricorrenza di numerosi indizi» tra operatori aderenti allo stesso contratto di rete. È questa la motivazione con la quale il Tar Lazio ha accolto il ricorso di due imprese che erano state escluse da due gare (con procedura ristretta) pubblicate da Acea, la multiutility romana. Alla base della decisione la stazione appaltante ha addotto una numerosa serie di indizi compatibili con la sussistenza di unico centro decisionale a monte delle due imprese. La stazione appaltante è andata anche oltre l'esclusione dei due operatori dalle procedure, avendo deciso di sospendere gli operatori dai sistemi di qualificazione della stazione appaltante, con conseguente interdizione alla partecipazione delle relative gare.

I due operatori hanno presentato una articolata serie di ricorsi (contestando - ma in questo caso senza esito - l'aggiudicazione ad altri operatori concorrenti) che hanno dato luogo a ben sei sentenze del Tar Lazio, di accoglimento del ricorso principale, pubblicate tra il 4 e il 17 febbraio scorsi. Elemento comune di tutte le pronunce dei giudici della Seconda sezione-ter è il principio, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui «l'onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci - non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie - desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario — cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento « di fatto », essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse».

La stazione appaltante, invece, secondo i giudici, non ha fornito elementi certi e univoci ma si è limitata ad elencare una serie di indizi rispetto ai quali i giudici hanno sostanzialmente accolto le spiegazioni fornite dagli operatori.

I «gravi indizi» e il contratto di rete
Va detto che le due imprese in questione - Socomi e Reco Appalti - aderiscono al medesimo contratto di rete (Infrastrutture - Rete di Imprese). La circostanza è il principale elemento in grado di spiegare gli indizi segnalati dalla stazione appaltante per avvalorare l'ipotesi di un unico centro decisionale a monte dei due operatori.

Gli indizi apprezzati da Acea, sono i seguenti: entrambi i concorrenti hanno utilizzato erroneamente un modulo invece di un altro; parziale coincidenza di alcuni dei soggetti apicali investiti di funzioni di vigilanza in tutte e due le imprese («la coincidenza del soggetto che ricopre la carica di Membro Unico dell'Organismo di Vigilanza»; «la coincidenza del soggetto cessato dalla carica di Membro Unico dell'Organismo di Vigilanza»); l'utilizzo del medesimo indirizzo IP per scaricare la documentazione di gara e inserire gli elementi dell'offerta e l'offerta economica; l'appartenenza delle due imprese a un'aggregazione tra imprese aderenti al medesimo contratto di rete; la circostanza che le rispettive sedi legali si trovano nello stesso comune; i plichi contenenti i primi giustificativi erano stati consegnati contemporaneamente da entrambi gli operatori economici; i plichi contenenti le integrazioni ai giustificativi «risultavano di analoga fattura».

Il Tar ha ritenuto che quasi tutti questi indizi possano essere spiegati da una circostanza che l'Acea ritiene un indizio e che invece i giudici hanno considerato una spiegazione e cioè l'adesione al contratto di rete. È proprio la condivisione di spazi, struttura e risorse che può spiegare le coincidenze, dalle professionalità dell'organismo di vigilanza fino alla messa a disposizione delle due imprese dello stesso modulo errato. L'ulteriore circostanza che entrambi gli operatori «avrebbero offerto entrambe ribassi consistenti, a sostegno della esistenza di un collegamento sostanziale tra loro», è stata segnalata dalla stazione appaltante successivamente, «in sede defensionale» e come tale è stata giudicata inammissibile.

Le pronunce del Tar Lazio
Reco Appalti-Acea - n.1464/2020
Reco Appalti-Acea - n.1466/2020
Reco Appalti-Acea - n.1467/2020
Socomi-Acea - n.1938/2020
Socomi-Acea - n.1939/2020
Socomi-Acea - n.2078/2020