Gare, difficile contestare il valore a base d'asta: spetta solo alla Pa determinarlo
La determinazione del valore a base di gara rientra nella discrezionalità dell'ente appaltante che è molto ampia e il cui esercizio può essere oggetto di contestazione solo qualora risulti manifestamente erroneo o illogico. La clausola che determina il valore a base di gara non rientra tra quelle immediatamente escludenti, con la conseguenza che non è soggetta all'onere di immediata impugnazione potendo essere impugnata unitamente al provvedimento che la rende effettivamente lesiva, di norma coincidente con l'aggiudicazione.
Sono questi i principi affermati nella pronuncia del Tar Lazio, Sez. III, 31 ottobre 2019, n. 12540, che si occupa anche del tema della legittimazione a proporre ricorso in capo alle mandanti di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Il fatto
L'Ente Poste aveva indetto una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per la fornitura di servizi professionali per le attività IT.
A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese, due mandanti di altro raggruppamento concorrente proponevano ricorso. Tra i motivi di ricorso, molto articolati, uno riguardava la ritenuta erronea determinazione del valore a base di gara che avrebbe falsato l'andamento della stessa.
La legittimazione processuale delle mandanti. Il primo tema affrontato dal giudice amministrativo ha riguardato la legittimazione processuale delle mandanti di un raggruppamento temporaneo, cioè la capacità delle stesse di agire in giudizio in maniera autonoma dalla mandataria.
Nel caso specifico la questione si è posta in quanto la mandataria aveva rilasciato una dichiarazione con cui affermava di non avere rilievi in merito alla procedura svolta e all'operato della commissione di gara, ritenuto corretto.
Il giudice amministrativo ha rilevato che una dichiarazione di questo tipo ha senza dubbio l'effetto di prefigurare una rinuncia all'impugnazione degli atti di gara, che la mandataria può legittimamente decidere di porre in essere.
Tuttavia una rinuncia di questo tipo non ha alcuna influenza sul principio consolidato che riconosce in capo alle mandanti un'autonoma legittimazione ad agire in giudizio, principio che non può in alcun modo essere scalfito dalle decisioni dell'impresa mandataria.
Le mandanti sono dotate di autonoma legittimazione sia nel caso di raggruppamento costituito che da costituire. Ciò in quanto esse sono titolari di un interesse legittimo al regolare svolgimento della gara, che può essere tutelato anche in caso di inerzia dell'impresa mandataria.
D'altronde l'interesse concreto delle mandanti trova riscontro nella circostanza che in caso di esito favorevole dell'impugnazione l'impresa mandataria è comunque tenuta a rendersi titolare del contratto e ad eseguire le prestazioni, anche se non sia stata parte attiva nel ricorso o addirittura, come nel caso di specie, abbia preventivamente rinunciato a proporlo.
Infatti, con la presentazione dell'offerta i componenti del raggruppamento – anche se ancora da costituire – si sono impegnati reciprocamente a stipulare il contratto, impegno che non può essere disatteso se non configurando un inadempimento idoneo a legittimare pretese risarcitorie.
La determinazione del valore a base di gara
Si tratta del nucleo centrale della pronuncia che attiene alla censura mossa dal ricorrente relativa alla erronea e quindi illegittima determinazione della base d'asta che sarebbe stata troppo elevata. Ciò avrebbe comportato una distorsione nello svolgimento della gara, avendo prodotto un appiattimento dei valori economici offerti. In sostanza un valore sproporzionatamente elevato della base di gara avrebbe avuto l'effetto di differenziare di pochi punti percentuali le offerte economiche presentate dai concorrenti, laddove le stesse in termini di valori assoluti presentavano una netta distanza.
È evidente che impostata la questione nei termini indicati la determinazione del valore a base di gara diventa un elemento centrale ai fini del concreto svolgimento della relativa procedura.
Al riguardo il giudice amministrativo premette che in caso di eventuale accoglimento di questo motivo di ricorso la conseguenza sarebbe quella della integrale riedizione della gara. Non è infatti ipotizzabile il mantenimento delle operazioni di gara e il solo ricalcolo dell'incidenza delle offerte economiche a fronte di una modifica di uno degli elementi essenziali della gara, quale è la determinazione del valore a base d'asta.
Ciò detto la pronuncia ribadisce il principio consolidato anche nella giurisprudenza secondo cui la determinazione del valore a base di gara è, in linea di principio, insindacabile. Tale valore può essere contestato solo quando sia il risultato di illogicità evidenti che sono il sintomo di un utilizzo distorto della sia pur ampia discrezionalità di cui gode l'ente appaltante. In sostanza, l'eventuale censura sotto il profilo della logicità e ragionevolezza vuole evitare che la discrezionalità si trasformi in arbitrio, prescindendo totalmente dagli elementi ricavabili dal contesto economico di riferimento.
Nel caso di specie non è dato riscontrare questa palese illogicità. In particolare appaiono ragionevoli i parametri utilizzati dall'ente appaltante per la determinazione del valore a base di gara, basati sulle concrete caratteristiche dei servizi da svolgere. Inoltre lo stesso
ente appaltante ha proceduto alla comparazione con alcuni contratti similari affidati da altre stazioni appaltanti, cosicché il valore determinato teneva conto anche delle condizioni generali del mercato di riferimento.
Ne consegue che le considerazioni svolte dal ricorrente non sono tali da provare la palese illogicità o la macroscopica irragionevolezza del valore a base di gara indicato dall'ente appaltante, e non sono quindi idonee a comprovare l'illegittimità della relativa clausola.
L'impugnazione della clausola di determinazione del valore a base di gara
La sentenza affronta anche la questione del termine entro cui va impugnata la clausola recante il valore a base di gara.
L'ente committente aveva infatti sollevato l'eccezione di tardività del ricorso ritenendo che la clausola in questione dovesse essere immediatamente impugnata subito dopo la pubblicazione dei documenti di gara, senza attendere l'esito del procedimento.
Al riguardo il giudice ammnistrativo ricorda quali sono, sulla base dell'autorevole indirizzo dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, le clausole che, in quanto ritenute immediatamente escludenti, vanno impugnate subito. Tali clausole, secondo l'interpretazione estensiva accolta dall'elaborazione giurisprudenziale che si è andata formando successivamente alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria, sono le seguenti: clausole che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati ai fini della partecipazione alla gara o che rendono tale partecipazione irragionevolmente difficoltosa o addirittura impossibile; previsioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo della convenienza tecnica ed economica dell'offerta; abbreviazione irragionevole del termini di presentazione dell'offerta; condizioni negoziali che rendano eccessivamente oneroso il futuro rapporto negoziale; clausole contrarie a specifiche disposizioni di legge; gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali ai fini della formulazione dell'offerta.
La clausola di determinazione del valore a base di gara non rientra in alcuna delle ipotesi sopra indicate. Infatti il valore indicato, per quanto ritenuto dal ricorrente irragionevolmente eccessivo, non ha impedito la formulazione di un'offerta ritenuta comunque conveniente. La lesività di tale clausola non si è manifestata immediatamente, ma solo a seguito del concreto svolgimento delle operazioni di gara, avendo l'importo elevato fortemente ridotto in termini relativi la distanza tra offerte economiche che in termini assoluti era molto più ampia.
In sostanza al momento della pubblicazione del bando, pur potendosi intuire il carattere eccessivo del valore a base di gara, non si poteva ancora dedurre da ciò la lesività della relativa clausola, essendo del tutto incerto e aleatorio l'esito della gara stessa. Solo a seguito del compimento delle operazioni di gara è emerso come il valore ritenuto eccessivamente sproporzionato dell'importo a base di gara abbia effettivamente pregiudicato il ricorrente, ed è quindi solo con l'intervenuta aggiudicazione che si è concretizzata la relativa lesione e sono maturare le condizioni per l'impugnazione.
