Appalti

Appalti/1. Nelle procedure ristrette è legittima la «fusione» di due operatori prequalificati

di Massimo Frontera

«L'articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell'identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell'ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un'offerta».

È questa la conclusione che si legge nella sentenza della Corte Ue di Lussemburgo ( Quinta Sezione - Causa C-697/17 ) nella quale la corte è stata chiamata a pronunciarsi su un caso rimesso dal Consiglio di Stato italiano in una maxi-gara promossa nel 2016 del ministero dello Sviluppo economico (attraverso Infratel) per la posa di fibra ottica. In particolare la domanda di pronuncia verteva sull'interpretazione dell'articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/Ue nel contenzioso promosso da Telecom Italia Spa contro il ministero italiano per annullare l'affidamento degli appalti per la posa della banda larga e ultra larga in varie regioni d'Italia (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto).

L'esito della gara ha visto l'operatore Open Fiber (uno degli operatori prequalificati, oltre a Telecom Italia e Metroweb Sviluppo) primo nella graduatoria su tutti e cinque i lotti in gara. A seguito della richiesta di accesso agli atti, da parte di Telecom, è emerso che nell'ultimo giorno utile per presentare le offerte Enel (Open Fiber) e Metroweb Italia avevano concluso accordo vincolante «che prevedeva che la OpEn Fiber acquisisse la totalità delle azioni della Metroweb SpA, la quale deteneva la Metroweb Sviluppo, acquisizione che comportava, in tal modo, la fusione per incorporazione della Metroweb SpA e, di conseguenza, della Metroweb Sviluppo, da parte della OpEn Fiber». Accordo cui è stato regolarmente dato seguito. Vale la pena di aggiungere che nella gara di Infratel Metroweb non ha presentato offerte.

Telecom ha impugnato al Tar Lazio l'aggiudicazione a Openfiber di tutti e cinque lotti in gara. Dopo che tutti i ricorsi sono stati respinti, la società ha presentato appello al Consiglio di Stato. I giudici della Quinta sezione di Palazzo Spada hanno osservato che alla data della presentazione delle offerte l'operazione la fusione societaria era solamente iniziata e pertanto, a tale data, la struttura di Open Fiber era invariata. Secondo i giudici «sarebbe impossibile dimostrare che, con l'accordo di fusione di cui trattasi, le parti abbiano voluto realizzare un'intesa anticoncorrenziale, avente lo scopo di restringere la concorrenza nell'ambito della procedura di aggiudicazione di appalto di cui al procedimento principale». Pertanto il Consiglio di Stato ha sospeso il procedimento e rimesso la questione alla corte Ue per chiedere «se l'articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell'ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove: a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un'altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea); b) gli effetti dell'operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell'offerta da parte dell'impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell'offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l'impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l'accordo stipulato fra le holding».

Nella loro argomentazione, i giudici, tra le altre cose sottolineano che «in una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, è nell'interesse dell'amministrazione aggiudicatrice che, quando i candidati sono stati prequalificati, essi mantengano la loro capacità economica e tecnica nel corso dell'intera procedura, dato che la perdita di tale capacità rischia di pregiudicare l'obiettivo della medesima, che consiste nello scegliere un offerente in grado di eseguire detto appalto. Non è invece contrario agli interessi dell'amministrazione aggiudicatrice il fatto che un candidato rafforzi la sua capacità economica e tecnica dopo la prequalifica. Può persino essere ritenuto normale che un candidato si doti di mezzi che gli consentano di accertarsi della sua capacità di garantire una buona esecuzione dell'appalto. Tale rafforzamento di capacità economica e tecnica può includere il ricorso ai mezzi di altri operatori economici e, se del caso, l'incorporazione parziale o completa di un operatore economico, incluso un operatore economico che partecipa alla stessa procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico».

La preoccupazione del giudice europeo circa l'operazione Metroweb-Openfiber è semmai che questa venga effettivamente realizzata nel rispetto delle norme sulla concorrenza. , i giudici Ue sottolineano che deve essere condotta nel rispetto delle norme sulla concorrenza. Nel caso particolare i giudici rilevano che «non è stato dimostrato alcun comportamento collusivo». Da qui la conclusione: «dall'insieme delle suesposte considerazioni risulta che l'articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell'identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell'ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato, che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un'offerta».

La sentenza della Corte Ue

La sentenza del Consiglio di Stato di rimessione alla Corte Ue

La sentenza della corte Ue

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