Avvalimento, è nulla la clausola che impone anche all'impresa ausiliata la Soa prestata dall'ausiliaria

Nell'ambito dell'avvalimento la stazione appaltante non può richiedere a pena di esclusione il possesso della Soa in capo all'impresa principale (c.d. ausiliata), essendo sufficiente che la Soa sia posseduta esclusivamente dall'impresa ausiliaria. La relativa clausola che imponga tale possesso all'impresa principale va considerata nulla e non semplicemente annullabile, con la conseguenza che ai fini dell'impugnazione non valgono i termini previsti per l'ipotesi dell'annullabilità. Con queste affermazioni il Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto, n. 5834 interviene circoscrivendo i poteri limitativi cui la stazione appaltante può ricorrere in ordine all'utilizzo dell'avvalimento, in una logica di massima valorizzazione dell'istituto in coerenza con la sua ratio tendente a favorire la massima apertura del mercato.


Il fatto
Il ministero della Difesa aveva indetto una procedura negoziata per l'affidamento di interventi di manutenzione ordinaria della rete idrica potabile. Alla procedura aveva partecipato un concorrente che, ai fini della dimostrazione del possesso dell'attestazione Soa, aveva dichiarato di avvalersi di altra impresa titolare di tale attestazione. Il concorrente veniva tuttavia escluso in quanto a sua volta privo del certificato Soa. Il provvedimento di esclusione veniva motivato facendo riferimento a una specifica clausola del bando che, pur consentendo il ricorso all'avvalimento, imponeva ai concorrenti che avessero inteso avvalersi di altra impresa di essere comunque in possesso in proprio dell'attestazione Soa. Contro il provvedimento di esclusione il concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, formulando un serie di censure incentrate sulla ritenuta nullità della richiamata clausola del bando. Il ricorso veniva accolto dal giudice di primo grado; contro la relativa decisione l'originario aggiudicatario ha proposto appello al Consiglio di Stato, che si è espresso con la pronuncia in commento.

L'interesse a ricorrere
Prima di entrare nel merito della controversia la sentenza ha affrontato una questione preliminare relativa all'ammissibilità del ricorso originario presentato dal concorrente escluso. L'appellante aveva infatti proposto una specifica censura al riguardo, ritenendo che il ricorso originario andasse dichiarato inammissibile per difetto di interesse. Il concorrente escluso non aveva infatti fornito la così detta prova di resistenza, volta a dimostrare che l'eventuale riammissione alla gara avrebbe comportato l'aggiudicazione in suo favore. Il Consiglio di Stato ha tuttavia respinto questa censura. Rifacendosi a una giurisprudenza consolidata ha infatti affermato che il concorrente che impugna la sua esclusione dalla gara non deve superare la prova di resistenza. Ai fini di comprovare il suo interesse a ricorrere è infatti sufficiente che egli possa dimostrare che l'eventuale accoglimento del ricorso comporti che la sua offerta sia oggetto di valutazione in comparazione con le altre.

Avvalimento e nullità della clausola limitativa
Risolta nei termini illustrati la questione preliminare il giudice amministrativo è entrato nel merito della controversia. Quest'ultima prende origine dalla controversa clausola inserita dalla stazione appaltante disciplinante le modalità di ricorso all'avvalimento. Tale clausola da un lato consentiva, secondo il meccanismo ordinario, che i concorrenti potessero dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi avvalendosi dell'attestazione Soa di altro soggetto; dall'altro, stabiliva tuttavia - e ciò costituiva il punto focale della controversia - che i concorrenti che ricorrevano all'avvalimento dovevano comunque essere in possesso di una propria autonoma attestazione Soa. Secondo il giudice amministrativo la clausola formulata nei termini indicati non si limita a disciplinare le modalità di utilizzo dell'avvalimento, ma costituisce un vero e proprio limite per il ricorso all'istituto. Nei fatti imporre all'impresa ausiliata di essere in possesso degli stessi requisiti oggetto di avvalimento significa svuotare di contenuto l'istituto, vanificandone la funzione.

È infatti evidente che in questo modo viene meno il ruolo sostituivo dell'impresa ausiliaria ai fini della qualificazione, giacché la presenza di quest'ultima non è più sufficiente ai fini di consentire la partecipazione alla gara. Tutto ciò va contro la ratio dell'istituto che, anche alla luce dell'interpretazione offerta dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, va identificata con la volontà di garantire la più ampia partecipazione alle gare, consentendo che alle stesse accedano anche soggetti privi dei requisiti richiesti, purché appunto si avvalgano di altri soggetti in possesso di detti requisiti. Questa ratio viene evidentemente frustrata se la qualificazione è richiesta anche in capo all'impresa principale, neutralizzando sostanzialmente il ruolo e l'apporto dell'impresa ausiliaria. In sostanza la clausola inserita nel bando finisce per introdurre una limitazione di carattere generale al ricorso all'istituto, in aperto contrasto con la disciplina contenuta all'articolo 89 del D.lgs. 50/2016, che consente tuttalpiù di inserire limiti circoscritti che conformano le modalità di utilizzo dell'avvalimento.

Una clausola di questo tipo va peraltro considerata radicalmente nulla e non semplicemente annullabile. Essa infatti non è semplicemente escludente, poiché non delinea una disciplina di gara, sia pure restrittiva, delle modalità con cui ricorrere all'avvalimento; quanto piuttosto un vero e proprio divieto – sia pure mascherato - di utilizzare l'istituto, in aperto contrasto con la relativa normativa nazionale e comunitaria. La nullità discende direttamente dalla previsione contenuta all'articolo 83, comma 8 del D.lgs. 50/2016. Questa stabilisce che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dallo stesso D.lgs. 50 e da altre disposizioni di legge, sancendo che dette prescrizioni, se inserite, sono da considerarsi nulle.

Si deve quindi concludere che una clausola che preveda l' esclusione del concorrente che si avvalga dell'avvalimento nel caso di mancato possesso dell'attestazione Soa in capo all'impresa principale debba considerarsi nulla, poiché introduce una causa di esclusione che non è contemplata da alcuna disposizione di legge ed anzi si pone in aperto contrasto con la disciplina normativa sull'avvalimento e con la ratio che ne è alla base. Trattandosi di clausola nulla e non semplicemente annullabile non opera il termine di impugnazione di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione del relativo provvedimento di esclusione. Trova invece applicazione la specifica disciplina prevista dal Codice del processo amministrativo in base alla quale la domanda volta all'accertamento delle nullità previste dalla legge si deve proporre entro il termine di decadenza di 180 giorni, decorrente sempre dall'avvenuta conoscenza del provvedimento ritenuto affetto da nullità.

I limiti all'utilizzo dell'avvalimento
La posizione del Consiglio di Stato appare in linea generale condivisibile. Richiedere all'impresa principale di essere in possesso della Soa laddove quest'ultima è oggetto di prestito da parte dell'impresa ausiliaria nell'ambito dell'avvalimento significa annullare la funzione dell'istituto e andare contro la disciplina contenuta all'articolo 89. Tuttavia appaiono necessarie alcune precisazioni. La disciplina dettata dall'articolo 89 consente di introdurre limitazioni all'utilizzo dell'avvalimento, ma entro limiti circoscritti e tali da non svuotare di significato l'istituto. È infatti consentito alla stazione appaltante di prevedere nei documenti di gara che alcuni compiti essenziali nell'ambito dell'appalto siano svolti direttamente dall'offerente. Anche se tale disposizione lascia notevoli margini di interpretazione, l'intento è evidentemente quello di preservare, in taluni casi, un ruolo operativo per l'impresa principale, impedendo che l'impresa ausiliaria si sostituisca integralmente alla prima nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto.

In questa ipotesi si deve ritenere consentito che determinati requisiti di qualificazione, collegati ai compiti essenziali di spettanza dell'impresa principale, siano posseduti da quest'ultima. In questi limiti circoscritti sembra quindi possibile richiedere una doppia qualificazione, sia in capo all'impresa ausiliaria che all'impresa principale. Ma rispetto a quest'ultima si deve trattare appunto di requisiti specifici e ben circoscritti, che non possono sovrapporsi integralmente ai requisiti richiesti all'impresa ausiliaria. In sostanza, se appare illegittimo richiedere il possesso dell'attestazione Soa sia all'impresa ausiliaria che a quella principale, può invece ritenersi ammissibile che a quest'ultima siano richiesti requisiti specifici e ben determinati, correlati ai compiti essenziali ad essa riservati.

La pronuncia del Consiglio di Stato