Tar Lazio: illegittimo modificare l'importo degli oneri di sicurezza durante la verifica di anomalia dell'offerta

L'importo dei costi relativi agli oneri di sicurezza aziendali indicati dall'impresa in sede di offerta non può essere modificato nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia.
Si esprime in questo senso il Tar Lazio, Sez. I bis, 27 maggio 2019, n. 6614, che richiama e ribadisce il principio di immodificabilità dell'offerta, con affermazioni che hanno riflessi anche sui limiti di utilizzo del soccorso istruttorio.

Il caso
Un ente appaltante aveva indetto una procedura negoziata per l'affidamento di un appalto di lavori. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso, contestando la mancata esclusione dell'aggiudicatario.
Rilevava il ricorrente che l'aggiudicatario aveva indicato in sede di offerta un importo per i costi di sicurezza aziendale assolutamente irrisorio. Ciò avrebbe dovuto comportare l'esclusione dell'aggiudicatario stesso dalla gara in quanto quest'ultimo da un lato avrebbe fornito una quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali incongrua e assolutamente inattendibile; dall'altro tale quantificazione darebbe luogo a una carenza di natura sostanziale, non passibile di correzione nel corso della procedura, rendendo così irrimediabilmente inattendibile l'offerta stessa.

Sulla base di questi presupposti non poteva essere considerato legittimo il comportamento dell'ente appaltante che aveva accettato la modifica dell'importo degli oneri di sicurezza nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta. Infatti all'interno di tale procedimento l'aggiudicatario, nel presentare un'analisi completa dell'offerta, aveva indicato un importo degli oneri di sicurezza aziendali totalmente difforme da quello contenuto nell'offerta originaria.

L'accettazione di questa modifica doveva considerarsi illegittima. Infatti l'indicazione di un importo degli oneri di sicurezza del tutto incongruo e inattendibile avrebbe messo in discussione il corretto adempimento degli obblighi di sicurezza, comportando una carenza sostanziale non eliminabile, posto che la variazione di tale elemento comporterebbe una violazione dei principi di par condicio e di immodificabilità dell'offerta.

In sostanza, l'accettazione del nuovo importo degli oneri di sicurezza aziendale avrebbe comportato una incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta presentata, posto che nell'ambito della stessa procedura vi sarebbero due offerte distinte tra loro incompatibili.
A fronte di queste censure avanzate dal ricorrente, l'ente appaltante aveva replicato che l'importo originario degli oneri di sicurezza sarebbe stato il frutto di un mero errore di battitura, cosicché del tutto legittimamente il concorrente in sede di verifica dell'anomalia aveva espresso un valore diverso. Tale ultimo valore non andrebbe inteso come una modifica sostanziale del precedete importo, quanto piuttosto come una spiegazione con cui si dava evidenza di un mero errore materiale.

La posizione del Tar Lazio
Il giudice ammnistrativo ha accolto il ricorso, ritenendo quindi illegittimo il comportamento dell'ente appaltante.
La pronuncia ricorda in primo luogo alcuni principi che regolano il funzionamento del soccorso istruttorio, e ciò nonostante il caso in esame riguardasse una variazione dell'offerta intervenuta nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia, e quindi in un contesto del tutto diverso dal procedimento del soccorso istruttorio.
Tra i principi richiamati vi è quello secondo cui il soccorso istruttorio non può mai essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta, cosicché non può essere consentito al concorrente negligente di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito nel bando, fatta salva la rettifica di errori materiali o di refusi.
Ciò significa che l'offerta iniziale non può essere modificata in alcuno dei suoi elementi, posto che ciò comporterebbe una inammissibile integrazione della stessa; l'unica cosa ammessa è il potere /dovere di consentire la rettifica di errori materiali riscontrabili nella formulazione dell'offerta stessa.

La giurisprudenza ha poi chiarito quando è possibile parlare di errore materiale, passibile di sanatoria. Si deve trattare di un errore immediatamente riconoscibile, nel senso che dal contesto dell'offerta deve essere possibile ricostruire in maniera inequivoca l'effettiva volontà del concorrente; e da tale ricostruzione deve dedursi senza alcun dubbio che la rettifica non è in alcun modo idonea a divenire uno strumento per modificare o integrare l'offerta. In questo senso l'errore materiale deve dar luogo a una divergenza del tutto casuale tra la volontà che il concorrente voleva esprimere e la sua traduzione letterale, che è stata fuorviata da una mera svista o disattenzione nella formulazione dell'offerta. In sostanza l'errore materiale non deve comportare alcuna attività correttiva delle valutazioni effettuate, bensì una semplice variazione testuale necessaria per riallineare la valutazione alla sua manifestazione estrinseca.

In definitiva l'integrazione o addirittura la modifica dell'offerta non è ammessa laddove sia indirizzata a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza della stessa, "aggiustando" in corso di procedura una carenza dell'offerta iniziale. Al contrario è possibile provare, anche con integrazioni documentali, che l'offerta era in realtà fin da principio conforme alle previsioni della procedura di gara, e che l'apparente difformità era dovuta unicamente a un mero vizio formale o errore materiale.

Nel caso di specie il concorrente aveva modificato l'importo degli oneri di sicurezza senza fornire alcuna motivazione in ordine alle ragioni di tale modifica né tanto meno aveva indicato elementi che potessero far ritenere sussistente un errore materiale nella formulazione dell'offerta originaria.
Ed anzi la tesi dell'errore materiale era stata autonomamente proposta dall'ente appaltante, che in maniera unilaterale aveva considerato congruo l'importo degli oneri della sicurezza indicati in sede di verifica di anomalia, ritenendo che l'importo originariamente indicato fosse frutto di un refuso intervenuto in sede di formulazione dell'offerta. Non vi era stata infatti alcuna documentazione presentata dall'impresa insieme alla nuova indicazione dell'importo degli oneri di sicurezza, bensì delle mere giustificazioni successive rese in sede di procedimento di verifica di anomalia.

Ciò rendeva ancora più evidente l'illegittimità del comportamento dell'ente appaltante. D'altro canto, che non potesse trattarsi di un mero errore materiale si poteva ricavare dalla circostanza che l'importo da indicare in sede di verifica di anomalia poteva essere anche diverso da quello ritenuto congruo dall'ente appaltante, non essendoci alcun elemento univoco da cui potersi ricavare che l'importo dovesse essere necessariamente quello indicato dal concorrente in seconda battuta.
Da quanto detto emerge che il concorrente aveva nei fatti proceduto a una vera e propria modifica della sua offerta, non giustificabile alla luce di un presunto errore materiale in sede di offerta originaria. Conseguentemente andava escluso dalla gara, in aderenza ai principi di immodificabilità dell'offerta e di par condicio.

Il soccorso istruttorio e l'offerta
Come si è detto la fattispecie su cui si è pronunciato il giudice ammnistrativo si riferiva a una modifica dell'offerta intervenuta nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia.
Si deve tuttavia ritenere che i principi affermati possano trovare applicazione anche all'istituto del soccorso istruttorio. Quest'ultimo consente di sanare qualunque mancanza, incompletezza o irregolarità della documentazione presentata dai concorrenti in sede di gara, ma con esplicita esclusione degli elementi afferenti all'offerta tecnica ed economica. Si deve ritenere che il divieto relativo all'offerta si riferisca sia ad elementi intrinsechi della stessa che a aspetti estrinsechi, quali la sottoscrizione.
Anche in questo caso opera senza eccezioni il principio di immodificabilità dell'offerta, che quindi costituisce un limite all'operatività del soccorso istruttorio. Unica deroga a questo principio resta anche in questo caso l'ipotesi dell'errore materiale, che tuttavia va inteso nei ristretti limiti sopra ricordati, la cui ricorrenza peraltro non è di agevole dimostrazione.

La sentenza del Tar