Anac: senza rito super-accelerato si rischia l'aumento dei contenziosi prima dell'aggiudicazione

Le possibili criticità contenute nel Dl 32/2019 (cosiddetto sblocca cantieri) sono state oggetto di approfondimento da parte di Anac che ha istituito un apposito gruppo di lavoro le cui osservazioni sono confluite in un documento pubblicato sul sito dell'autorità lo scorso 17 maggio.

Il documento esamina alcuni degli aspetti dell'attuale codice dei contratti pubblici così come modificato dal decreto sblocca cantieri, in particolare: linee guida e nuovo regolamento attuativo, appalti sotto-soglia, motivi di esclusione, trasparenza, qualità e controlli, subappalto, progettazione, centrali di committenza e qualificazione delle stazioni appaltanti, commissari straordinari.

La trasparenza
Con riferimento alla trasparenza, l'articolo 1, comma 1, lettera c) del Dl 32/2019 è intervenuto modificando l'articolo 29 del codice dei contratti pubblici, abrogando l'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori di pubblicare sul profilo del committente, nella sezione «Amministrazione trasparente», il provvedimento contenente l'elenco degli operatori ammessi e/o esclusi dalla procedura all'esito della verifica della documentazione amministrativa, nonché quello di notiziare i concorrenti dell'avvenuta pubblicazione. Contemporaneamente, il decreto sblocca cantieri ha abrogato il rito super-accelerato previsto dall'articolo 120, commi 2-bis e 6-bis del codice del processo amministrativo e introdotto il comma 2-bis all'articolo 76 del decreto legislativo 50/2016, che prevede l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare individualmente ai concorrenti, entro cinque giorni, il provvedimento che determina le esclusioni/ammissioni dalla procedura, unitamente all'indicazione dell'ufficio o del collegamento informatico ai fini dell'esercizio del diritto di accesso agli atti.

La soppressione del rito super-accellerato
Secondo Anac, la soppressione del rito super-accelerato, in base al quale dal momento in cui le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni venivano pubblicate decorreva il termine di trenta giorni per l'impugnazione, e l'omessa impugnazione precludeva peraltro la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, è coerente con la riforma in corso, ma necessita di un maggior coordinamento con la neo introdotta disposizione al comma 2-bis dell'articolo 76 del codice dei contratti pubblici. Infatti, la previsione introdotta, obbligando le stazioni appaltanti a comunicare individualmente ai concorrenti, entro cinque giorni, il provvedimento con le esclusioni/ammissioni dalla procedura, potrebbe ingenerare dubbi interpretativi in ordine all'onere di una sua immediata impugnativa, in particolare ove un candidato voglia contestare la legittimità dell'altrui ammissione per carenza dei requisiti di partecipazione.
Anac evidenzia che, se la scelta del legislatore è quella di abolire la previsione di un onere di impugnativa in capo alle imprese, come risulterebbe dalla relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione del decreto sblocca cantieri, allora non pare coerente, in un'ottica di sistema, prevedere l'obbligo di comunicazione d'ufficio del suddetto elenco, alla stregua degli atti elencati nell'articolo 76, comma 5, del codice dei contratti pubblici che, invece, hanno natura provvedimentale (aggiudicazione, esclusione, decisione di non aggiudicare un appalto) e che, in base all'articolo 120, comma 5, del codice del processo amministrativo, devono essere impugnati nel termine decadenziale di trenta giorni decorrenti, per l'appunto, dalla ricezione della comunicazione prevista dall'articolo 76 del codice dei contratti pubblici.

In assenza di correttivi, la permanenza dell'obbligo di adottare e di comunicare il provvedimento a tutti i concorrenti potrebbe ingenerare negli operatori l'incertezza circa il dovere di impugnarlo a decorrere dalla comunicazione individuale con il possibile effetto di aumentare il contenzioso nella fase che precede l'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Analisi Anac su novità e criticità nel Dl 32/2019