Speciale Sblocca-cantieri: via il labirinto di fasce e inviti, i nuovi appalti sottosoglia

Una ridefinizione delle varie soglie che da un lato, entro certi limiti di importo, rende più agevole lo svolgimento della procedura negoziata; dall'altro, superati detti limiti, preclude il ricorso alla stessa, obbligando all'utilizzo della procedura aperta.
Questo è in estrema sintesi il risultato delle modifiche introdotte dal Decreto sblocca cantieri in tema di affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si deve peraltro ricordare che in materia era già intervenuta la Legge di bilancio 2019 (legge 30 dicembre 2018, n. 145) modificando in via temporanea – fino al 31 dicembre 2019 – la disciplina contenuta nel D.lgs. 50/2016.

Per avere un quadro compiuto della normativa che viene a regolare i contratti sottosoglia occorre quindi operare una ricostruzione delle varie disposizioni che si sono succedute.

La disciplina del Dlgs 50
L'articolo 36 delDlgs 50/2016, nella sua versione originaria, prevedeva in primo luogo la possibilità di affidamento diretto per i contratti fino a 40.000 euro.
Al di sopra di tale importo venivano poi disegnate tre diversi fasce di importo, rispetto a ognuna delle quali era prevista una specifica disciplina.

La prima fascia riguardava le prestazioni di importo ricompreso tra 40.000 e 150.000 euro per i lavori e le soglie comunitarie per le forniture e i servizi. Per il loro affidamento era previsto lo svolgimento di una procedura negoziata a cui dovevano essere invitati, se esistenti, almeno dieci operatori economici. La scelta di questi ultimi doveva avvenire tramite indagine di mercato o elenchi precostituiti, garantendo il principio della rotazione.
L'Anac, nelle Linee guida n.4, aveva fornito ulteriori indicazioni circa le modalità di svolgimento delle indagini di mercato e la tenuta degli elenchi di operatori economici, volte a garantire una sostanziale apertura del mercato attraverso in primo luogo idonee forme di pubblicità.

La seconda fascia di importo ricomprendeva i lavori tra i 150.000 e 1 milione di euro. Anche per l'affidamento dei contratti rientranti in tale fascia era previsto lo svolgimento di una procedura negoziata secondo i medesimi criteri illustrati per la fascia precedente, con l'unica differenza che gli operatori da invitare dovevano essere almeno quindici.

Infine, la terza e ultima fascia riguardava i lavori di importo superiore a 1 milione di euro. Per questi contratti l'affidamento doveva avvenire attraverso l'espletamento di procedure ordinarie, venendosi quindi ad operare, quanto alle modalità di affidamento, una sostanziale equiparazione con i contratti di importo superiore alla soglia comunitaria.

Le novità del decreto Sblocca-cantieri
Nessuna variazione viene introdotta per i contratti di importo più contenuto, cioè quelli fino a 40.000 euro, per i quali è mantenuta la possibilità di affidamento diretto.

Oltre tale soglia le fasce di importo vengono ridotte da tre a due. La prima ricomprende i contratti tra 40.000 e inferiori a 200.000, euro per il cui affidamento è previsto il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, mentre per le forniture e i servizi il numero minimo di operatori da invitare resta fissato a cinque.

La seconda fascia ricomprende i contratti di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie comunitarie. Per questi contratti l'affidamento deve avvenire con procedura aperta e con possibilità di prevedere l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, purchè il numero delle offerte sia pari o superiore a dieci.
In sostanza si ha un innalzamento da 150.000 a 200.000 euro dell'importo entro il quale è possibile ricorrere a una procedura negoziata invitando tre soli operatori, in luogo dei dieci precedentemente previsti. Di contro, la procedura negoziata non è più ammessa per i contratti fino a 1 milione di euro, per i quali è previsto il ricorso alla procedura aperta.

La consultazione di tre imprese
Per quanto riguarda gli appalti al di sotto dei 200mila euro va comunque sottolineato che la consultazione è qualcosa di diverso e di meno pregnante di una procedura, anche nella forma meno rigida della procedura negoziata. La consultazione è svincolata da qualunque regola procedurale e può svilupparsi nelle più diverse forme, e si deve ritenere caratterizzata da una estrema snellezza e semplificazione. In sostanza sembra sufficiente che l'ente committente sia in grado di dimostrare che ha acquisito tre offerte da comparare, secondo modalità che non sono precostituite e la cui scelta rientra nella piena discrezionalità dell'ente stesso.

Anche l'individuazione dei soggetti con cui operare la consultazione è rimessa alla piena discrezionalità dell'ente appaltante. Non operano le previsioni dettate per la procedura negoziata, che impongono lo svolgimento di un'indagine di mercato o il ricorso ad elenchi precostituiti. L'unico vincolo che ragionevolmente dovrebbe sussistere anche nella consultazione è rappresentato dal criterio della rotazione, che impone di non svolgere la stessa sempre con i medesimi soggetti.