Requisiti, divisione delle prestazioni, modifiche alla composizione della squadra: focus sui raggruppamenti

La disciplina dei raggruppamenti temporanei di imprese continua a porre molti problemi applicativi, nonostante l'istituto sia presente nell'ordinamento da lunga data e sia stato oggetto di una copiosa elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.
Tra le molte questioni che vengono in considerazione se ne possono enucleare alcune che appaiono di particolare rilievo, anche per verificare se per le stesse vi siano delle particolari indicazioni alla luce delle norme contenute nel D.lgs. 50/2016.

Raggruppamento orizzontale e raggruppamento verticale
Si tratta della distinzione tradizionale, che si basa sulla diversa natura delle prestazioni che vengono svolte dalle imprese raggruppate. Così, nel raggruppamento orizzontale tutte le imprese eseguono prestazioni di tipo omogeneo, mentre nel raggruppamento verticale l'impresa capogruppo (mandataria) esegue la prestazione principale mentre le imprese mandanti eseguono le prestazioni scorporate. Sotto il profilo della capacità delle imprese, nel primo caso ogni impresa è portatrice delle medesime competenze mentre nel secondo caso l'impresa mandataria e le imprese mandanti sono portatrici di competenze diverse, anche eterogenee tra loro.

Ne consegue che mentre il raggruppamento orizzontale è sempre legittimato a partecipare alla gara, il raggruppamento verticale è ammesso solo ed esclusivamente se l'ente appaltante abbia provveduto a indicare nel bando di gara le prestazioni scorporabili. La giurisprudenza più recente ha infatti affermato che solo di fronte alla specifica ed espressa individuazione nella lex specialis delle prestazioni principali e di quelle secondarie (scorporabili) appare ammissibile una ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appalto basata sulla diversa tipologia delle medesime. Non è quindi consentito che tale individuazione sia effettuata autonomamente dai concorrenti, cui quindi è preclusa la possibilità di partecipare alla gara in raggruppamento verticale se il bando di gara non si sia positivamente espresso in tal senso.

Requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e percentuali di esecuzione delle prestazioni.
Si è molto discusso in passato se dovesse esservi una piena corrispondenza tra requisiti di qualificazione delle imprese raggruppate e quote di partecipazione al raggruppamento e, a valle, tra quote di partecipazione e quote di esecuzione delle prestazioni.
Relativamente ai lavori vi è stato un intervento normativo che ha esplicitamente affrontato la questione con una previsione ad hoc. Essa è contenuta nell'articolo 12 , comma 9 del Decreto legge 47/2014, che ha sostituito l'articolo 92, comma 2 del Dpr 207/2010. L'articolo 12, comma 9 è stato successivamente abrogato dal D.lgs. 50/2016, ma la relativa previsione continua ad essere vigente in quanto recepita nell'articolo 92 che, in via transitoria e fino all'entrata in vigore delle nuove norme in tema di qualificazione delle imprese, resta attualmente in vigore.
Dunque, secondo la disciplina vigente, le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti. I lavori, a loro volta, sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta.
Ciò significa che non vi deve essere una perfetta corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di partecipazione; deve essere soltanto rispettato il vincolo in base al quale queste ultime devono essere stabilite in modo che l'impresa raggruppata che ne è titolare abbia i necessari requisiti di qualificazione, cioè requisiti idonei all'esecuzione dei lavori nella misura corrispondente alle quote di partecipazione al raggruppamento.
Si deve ritenere che questa disciplina, nonostante sia dettata con esplicito riferimento ai lavori, possa trovare applicazione analogica anche alle forniture e ai servizi.

Non sembra infine che la disciplina illustrata sia venuta meno a seguito dell'entrata in vigore della previsione dell'articolo 84 comma 4 del D.lgs. 50, secondo cui in sede di offerta le imprese raggruppate devono specificare le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli componenti del raggruppamento. Non si ravvisano infatti elementi di incompatibilità tra questa previsione, che appare come l'enunciazione di un principio, e la disciplina dell'articolo 92, che sembra dare contenuti concreti e non incompatibili con tale enunciazione.

I requisiti di qualificazione nei servizi
Nel settore dei servizi l'ente appaltante gode di un ampio margine di discrezionalità nella definizione dei requisiti richiesti ai raggruppamenti ai fini della partecipazione alle gare. Il limite che incontra tale discrezionalità attiene alla necessità di rispettare i criteri della proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza tenuto conto dell'oggetto dell'appalto e delle sue specificità.
Proprio tenendo conto del riconoscimento di questa discrezionalità la giurisprudenza ha ritenuto legittimo che l'ente appaltante richieda il possesso di un determinato requisito, ritenuto particolarmente qualificante, a tutti indistintamente i componenti del raggruppamento.
Nel contempo, è stata considerata legittima la clausola del bando secondo cui un determinato requisito – nel caso di specie il c.d. servizio di punta – non possa essere frazionato, ma debba essere posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.

Le imprese cooptate
L'istituto della cooptazione è da tempo presente nella disciplina dei raggruppamenti temporanei. In base ad esso è possibile che un raggruppamento, già autonomamente in possesso dei requisiti di qualificazione, coopti altre imprese qualificate anche per categorie e importi diversi da quelli richiesti nel bando. Sono previsti però due limiti: le imprese cooptate non possono eseguire lavori per un importo superiore al 20% dell'importo complessivo e l'ammontare complessivo del contratto delle qualificazioni possedute dall'impresa cooptata deve essere almeno pari all'importo dei lavori oggetto di affidamento.

Questa disciplina – ad oggi contenuta nell'articolo 92, comma 5 del DPR 207/2010, tuttora in vigore – rappresenta nella sostanza una deroga al regime di qualificazione, in quanto consente che i lavori – sia pure entro una percentuale predeterminata – possano essere eseguiti da soggetti privi della relativa qualificazione. La ratio della disciplina viene comunemente individuata nella volontà di favorire l'acquisizione da parte di imprese minori, mediante la loro partecipazione al raggruppamento, di esperienze e competenze collegate alla realizzazione di lavori di importo più elevato rispetto alle capacità tecniche da esse possedute.

La giurisprudenza prevalente ha ritenuto che le imprese cooptate non facciano parte integrante del raggruppamento, ma ne restino estranee. Partendo da questo presupposto sono state tratte alcune conseguenze: secondo questa tesi l'impresa cooptata non acquisisce lo status di concorrente, non ha alcuna quota di partecipazione all'appalto, non riveste la posizione di offerente prima e di contraente dopo, non presta alcun tipo di garanzia, non può subappaltare i lavori di propria competenza. Infine, proprio perché non è un concorrente in senso proprio, nei confronti dell'impresa cooptata non va operata la verifica in ordine al possesso dei requisiti generali.

In realtà questa ricostruzione della giurisprudenza prevalente non convince. In primo luogo non sembra tener conto del dato letterale, posto che la norma prevede che il raggruppamento temporaneo possa "raggruppare" le imprese cooptate, a riprova che le stesse entrano a far parte del primo.

Ma soprattutto le perplessità si presentano a livello sistematico. Infatti se le imprese cooptate restano fuori dal raggruppamento le stesse si porrebbero in un non meglio definito rapporto di cooperazione di tipo non associativo con le altre imprese e addirittura non avrebbero alcun rapporto con l'ente appaltante. Fino ad arrivare alla conclusione paradossale che nei loro confronti non andrebbe operata alcuna verifica in merito al possesso dei requisiti generali, che invece l'ordinamento prevede nei confronti di qualunque soggetto che a qualsiasi titolo esegua lavori (subappaltatore, impresa ausiliaria, etc.).
Appare quindi più coerente ritenere che l'impresa cooptata sia equiparabile a una mandante, con l'unica specificità della deroga per essa prevista in merito ai requisiti di qualificazione.

Le modifiche soggettive del raggruppamento
Il principio generale è contenuto nel comma 9 dell'articolo 48, e vieta qualsiasi modifica alla composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quella risultante in sede di offerta. L'unica deroga a tale divieto è prevista nei successivi commi 17 e 18 e riguarda il caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo della mandataria o di una mandante. Nell'ipotesi in cui la situazione riguardi la mandataria la stazione appaltante può proseguire il rapporto contrattuale con altro soggetto purché in possesso degli adeguati requisiti di qualificazione ovvero recedere dal contratto. Se invece riguarda la mandante, la mandataria può indicare altro soggetto in possesso dei requisiti che subentra alla mandante ovvero deve eseguire i lavori direttamente o tramite altra impresa mandante.

Di rilievo è poi la previsione contenuta nel comma 19 che ammette il recesso di una o più delle imprese raggruppate per esigenze organizzative del raggruppamento, con due limitazioni: le imprese rimanenti debbono comunque avere i requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni da eseguire e il recesso non deve essere finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara in capo all'impresa che recede.
Questa previsione rappresenta una deroga significativa al principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento successivamente alla presentazione dell'offerta. Essa pone peraltro alcuni problemi applicativi di un certo rilievo.

In primo luogo non è chiaro se il recesso possa riguardare anche l'impresa mandataria. La formulazione letterale non preclude questa possibilità, ma nella pratica non è agevole immaginare che il recesso dell'impresa mandataria possa lasciare il raggruppamento comunque in possesso di adeguata qualificazione. In ogni caso, anche a volere ammettere il recesso dell'impresa mandataria, si pone necessariamente un tema di sostituzione della stessa, anche considerando che ad essa fanno capo tutti i rapporti con l'ente appaltante.

La seconda questione riguarda il presupposto che rende legittimo il recesso, cioè le esigenze organizzative del raggruppamento. Si deve ritenere che l'apprezzamento in merito al ricorso di tali esigenze non possa essere lasciato alla totale responsabilità delle imprese raggruppate. Sembra infatti necessario che vi sia comunque un intervento dell'ente appaltante cui tali esigenze devono essere rappresentate per una conseguente valutazione, che può anche risolversi in un diniego al recesso, ovviamente adeguatamente motivato.

Ulteriore tema è quello della modifica del raggruppamento conseguente alla cessione o affitto dell'azienda o del ramo d'azienda, alla trasformazione, fusione o cessione della società. Il regime previgente prevedeva che a fronte di questi eventi il soggetto cessionario ovvero il soggetto risultante dalla trasformazione, fusione o cessione subentrasse nella gara o nella stipulazione del contratto (articolo 51 D.lg. 163/2006).

Questa norma non è stata riprodotta nel D.lgs. 50/2016 e ha conseguentemente indotto la giurisprudenza prevalente a negare che i suddetti eventi possano portare a una modifica del raggruppamento. In realtà questa posizione appare eccessiva, posto che gli eventi in questione attengono alla libertà di organizzazione delle imprese, rispetto alla quale non appare coerente che queste ultime subiscano un pregiudizio in relazione alle gare e ai contratti in corso.