Illeciti professionali, esclusione possibile solo per comportamenti dell’impresa non dei suoi rappresentanti
La causa di esclusione del grave illecito professionale, prevista dal comma 5, lettera c) dell'articolo 80 del Dlgs. 50/2016, vale solo se riferita all’operatore economico in sé considerato. Non trova infatti applicazione in questo caso la previsione del precedente comma 3, che individua una serie di soggetti le cui azioni sono riconducibili ai concorrenti ai fini dell'operatività di altre cause di esclusione previste dall'articolo 80.
Si esprime in questo senso una recente pronuncia del Tar Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14, che smentisce le indicazioni contenute nelle Linee guida n. 6 dell'Anac, lasciando tuttavia aperto qualche dubbio sulla soluzione prospettata.
Il fatto
Un ente appaltante aveva proceduto allo svolgimento di una procedura negoziata per l'affidamento di un servizio di pulizia. Il medesimo ente appaltante aveva deciso di non procedere all'aggiudicazione a favore del concorrente primo classificato in quanto dalla documentazione presentata in sede di gara era risultato che un soggetto che rivestiva la qualifica di consigliere e procuratore del concorrente stesso aveva posto in essere, nell'ambito di attività professionali o imprenditoriali pregresse, comportamenti riconducibili a un grave illecito professionale.
Contro questa decisione il concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, contestando l'erronea applicazione da parte dell'ente appaltante della disciplina dell'articolo 80 sulle cause di esclusione. Infatti i gravi illeciti professionali da prendere in considerazione sarebbero solo quelli posti in essere dall'operatore economico che partecipa alla gara in sé considerato, non potendo venire in rilievo i comportamenti tenuti da suoi rappresentanti nell'ambito di attività pregresse, non riconducibili all'operatore economico stesso.
La posizione del Tar
Il giudice amministrativo ha ritenuto fondato il ricorso. In via preliminare viene ricordato come il legislatore abbia suddiviso le cause di esclusione in quattro gruppi distinti. Nell'articolo 80 si fa infatti riferimento, quali cause di esclusione, all'esistenza di condanne penali (comma 1), all'emanazione di provvedimenti antimafia (comma 2), al mancato pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali (comma 3) e, infine, a una serie variegata di ipotesi elencate al comma 5.
In quest'ambito viene in rilievo la previsione del comma 3. Essa individua una serie di soggetti nei cui confronti deve essere intercorsa la condanna penale o il provvedimento interdittivo antimafia per rendere operativa la causa di esclusione. Si tratta del titolare o direttore tecnico nel caso di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico nel caso di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico nel caso di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione
aventi la rappresentanza legale, compresi gli institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, oltre che i soci, nel caso di società.
La ratio della norma è chiara. Il legislatore ha inteso identificare quei soggetti che, rivestendo una posizione apicale nell'ambito dell'organizzazione imprenditoriale, pongono in essere azioni riconducibili in via immediata al concorrente.
Tuttavia per espressa previsione del comma 3 l'identificazione di questi soggetti vale solo per le cause di esclusione di cui ai commi 1 (condanne penali) e 2 (provvedimenti antimafia). Essa non opera quindi per le altre cause di esclusione previste dall'articolo 80.
Di conseguenza non appare corretta la posizione assunta dall'ente appaltante che ha ritenuto che la causa di esclusione consistente nella commissione di un grave illecito professionale operi anche quando il comportamento sia posto in essere da uno dei soggetti sopra indicati.
A giustificazione di questa posizione il giudice amministrativo sviluppa una serie di considerazioni. In primo luogo ricorda come la disciplina sulle cause di esclusione deve considerarsi di stretta interpretazione, come tale non suscettibile di applicazione analogica. Di conseguenza occorre dare prevalenza alle espressioni letterali che non possono essere forzate per fargli assumere un significato più esteso, che rischierebbe di ledere l'affidamento dei concorrenti, la par condicio e l'esigenza di garantire la più ampia partecipazione alla gara.
Ciò comporta la necessità di interpretare le cause di esclusione nel rispetto dei principi di tassatività e tipicità, che impediscono quindi di applicare a una determinata causa di esclusione la disciplina dettata per una diversa fattispecie, ancorché sempre riferibile alla materia delle esclusioni.
Sulla base di queste considerazioni il giudice amministrativo giunge alla conclusione che la causa di esclusione relativa al grave illecito professionale trovi la sua compiuta disciplina nelle previsioni del comma 5 e possa quindi essere presa in considerazione solo se il suddetto illecito è ascrivibile all'operatore economico che partecipa alla gara. Non possono quindi essere presi in considerazione i comportamenti posti in essere dai soggetti elencati al comma 3, che non assumono rilievo ai fini dell'operatività della specifica causa di esclusione del grave illecito professionale.
Lo stesso giudice amministrativo ricorda come le Linee guida Anac n. 6 vadano in una direzione opposta, giacchè hanno esplicitamente previsto che i gravi illeciti professionali assumano rilevanza ai fini dell'esclusione dalla gara quando sono riferiti o direttamente all'operatore economico o ai soggetti individuati dall'articolo 80, comma 3.
Tuttavia questa interpretazione si pone in contrasto con le considerazioni sopra riportate e deve quindi essere superata anche alla luce del carattere non vincolante delle suddette Linee guida.
In virtù di quanto detto il giudice amministrativo ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione disposto in relazione a un comportamento posto in essere da un legale rappresentante nella sua attività pregressa, non essendo lo stesso direttamente riconducibile all'operatore economico che partecipa alla gara.
Come agisce l'operatore economico?
La soluzione accolta dal giudice amministrativo, se considerata nella sua assolutezza, non convince del tutto.
Se infatti è vero che alcune ipotesi tipiche di grave illecito professionale sono ascrivibili all'operatore economico in sé considerato – ad esempio le gravi carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto – in altri casi il grave illecito professionale implica che siano posti in essere comportamenti che necessariamente sono ascrivibili a persone fisiche (ad esempio il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante) .
Ne consegue che non convince l'affermazione, operata in termini assoluti, secondo cui questa causa di esclusione opererebbe solo se riferita all'operatore economico perché in alcuni casi quest'ultimo, in sé considerato, in realtà non può porre in essere azioni riconducibili a gravi illeciti professionali.
Sotto questo profilo appare ragionevole individuare le persone fisiche la cui commissione di una grave illecito professionale è riconducibile all'operatore economico facendo riferimento a una previsione – quella del comma 3 dell'articolo 80 - che il legislatore ha dettato sempre nell'ambito della disciplina delle cause di esclusione.
Un'ultima considerazione va operata con riferimento a un'ulteriore questione che pare emergere da qualche passaggio della sentenza, in cui il giudice amministrativo sembra abbia voluto affermare che il grave illecito professionale non è configurabile in relazione a un'attività pregressa che nulla ha a che fare con l'attività tipica dell'operatore economico.
In questo senso i comportamenti delle persone fisiche sarebbero riconducibili all'operatore economico solo se posti in essere nell'ambito dell'attività tipica di quest'ultimo, mentre non avrebbero rilievo se ascrivibili a una precedente attività che non ha alcun riferimento con quella dell'operatore economico in sé considerato.
Le linee guida dell’Anac sui gravi illeciti professionali
