Appalti, con le gare telematiche addio alle sedute pubbliche per aprire le offerte

Con la procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l'apertura delle offerte tecniche, le gare d'appalto, ormai nella loro forma telematica, dovrebbero lasciare la fase preistorica delle sedute pubbliche c.d. “alla vecchia maniera”, non è più necessaria la compresenza fisica dei commissari di gara e dei delegati degli operatori economici partecipanti, neanche per gli adempimenti formali-procedimentali relativi all'apertura delle buste Amministrative e tecnico/economiche.

Le gare telematiche e il nuovo codice appalti
Il principio di pubblicità delle sedute va rapportato all'evoluzione tecnologica, che ha messo a disposizione delle stazioni appaltanti strumenti telematici, la cui struttura tecnica garantisce, di per sé, la segretezza dei plichi e la loro intangibilità e consente anche la tracciabilità di ogni singola operazione di gara, in quanto sono le stesse caratteristiche tecniche delle procedure telematiche ad escludere possibili alterazioni delle buste elettroniche, a prescindere dalla presenza di persone fisiche.

Vi è di più. L'art. 58 al 1° comma del codice, impone, a far data dal 18 ottobre 2018, l'obbligo per le stazioni appaltanti di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice.

La giurisprudenza amministrativa si è espressa nel senso che, in siffatte ipotesi, quandanche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l'eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante, difatti si è ritenuto che «non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dell'annullamento dell'intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell'interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti».

Su tale lunghezza d'onda sembra essersi fissata la giurisprudenza dei Tar (ex multis: Tar Lombardia, Brescia, n. 38 del 12 gennaio 2016 - Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 664 del 2017 - Tar Campania, Napoli, n. 5877 del 12.12.2017 - Tar Veneto, n. 307 del 13.03.2018 - Tar Bologna, n. 863 del 15.11.2018) e del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 275 - Consiglio di Stato, sez. III, n. 4050 del 03.10.2016 - Consiglio di Stato, sez. III, n. 4990 del 25.11.2016 - Consiglio di Stato, sez. V, n. 5388 del 21.11.2017).

In proposito, la giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso della non necessarietà, nell'ambito delle procedure telematiche, di sedute pubbliche per l'apertura delle offerte, difatti a differenza del passato, non possono più manifestarsi “zone d'ombra” posto che non esiste fase che non sia debitamente e compiutamente registrata dalla piattaforma telematica.

La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.

Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato.

Nella gara telematica la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l'imposizione dell'obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.
Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.

Il timing di gara indica all'impresa non solo il termine ultimo perentorio di «chiusura della busta», ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell'Azienda appaltante). Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell'apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l'indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.

L'orientamento giurisprudenziale
Però non è sempre stato così, anzi in una prima fase i giudici amministrativi(vedi Consiglio di Stato, sez. III n. 3580 del 24 luglio 2013 e Consiglio di Stato, sez. V, n. 3266 del 20.07.2016) avevano stabilito che con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa.

Successivamente l'orientamento è mutato, e per le gare telematiche non sussiste l'obbligo della seduta pubblica per l'apertura delle offerte, in quanto l'evoluzione tecnologica, con la gestione delle procedure di gara tramite strumenti telematici, ha permesso in virtù della struttura tecnica di garantire, di per sé, la segretezza dei plichi e la loro intangibilità oltre che la tracciabilità di ogni singola operazione di gara, quindi escludere possibili alterazioni delle buste elettroniche, a prescindere dalla presenza di persone fisiche.
Su tale lunghezza d'onda sembra essersi fissata la giurisprudenza dei Tar (ex multis: Tar Lombardia, Brescia, n. 38 del 12 gennaio 2016 - Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 664 del 2017 - Tar Campania, Napoli, n. 5877 del 12.12.2017 - Tar Veneto, n. 307 del 13.03.2018 - Tar Bologna, n. 863 del 15.11.2018) e del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 275 - Consiglio di Stato, sez. III, n. 4050 del 03.10.2016 - Consiglio di Stato, sez. III, n. 4990 del 25.11.2016 - Consiglio di Stato, sez. V, n. 5388 del 21.11.2017).

Le linee guida Anac sulle commissioni
Nonostante gli sforzi profusi, l'Anac non è dello stesso avviso ovvero pare che non lo sia in quanto, nelle recenti linee guida sull’albo dei commissari di gara, aggiornate con deliberazione n. 4 del 10 gennaio 2017, al punto 8 del paragrafo 1 si legge quanto segue: «[…] In generale la commissione i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell'integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito»;

La delineata procedura, nell'ambito dei contratti affidati col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, attiene alle operazioni preliminari da svolgersi in seduta pubblica e s'inserisce nell'alveo del principio di “trasparenza” che informa, unitamente ai principi di imparzialità, parità di trattamento, pubblicità, l'intera procedura di affidamento dei contratti.

Conclusioni
Pertanto, il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che ne hanno guidato l'applicazione, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l'evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni. In altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato.

Infatti, le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura; l'affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.

Nella gara telematica la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l'imposizione dell'obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.