Appalti sottosoglia, legittimo invitare l'operatore uscente alla gara di servizi

Ai fini dell'affidamento di un appalto di servizi sottosoglia il gestore uscente può legittimamente essere invitato alla relativa procedura negoziata, non essendo di ostacolo l'esistenza del principio di rotazione previsto dal legislatore. In questi termini si è espresso il Tar Campania, Sez. I, 5 novembre 2018, n.1574 , con una pronuncia che si pone in controtendenza rispetto alla giurisprudenza prevalente secondo cui l'applicazione del principio di rotazione comporta che l'invito al gestore uscente riveste carattere eccezionale, essendo limitato alla ricorrenza di specifiche condizioni e dovendo comunque essere accompagnato da una motivazione stringente.

Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una procedura negoziata ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera b) del D.lgs. 50/2016 per l'affidamento del servizio di fornitura di bevande e alimenti attraverso distributori automatici, di importo inferiore alla soglia comunitaria.
A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore del gestore uscente, il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo adducendo la ritenuta violazione del principio di rotazione che, se correttamente applicato, avrebbe dovuto comportare il non invito del gestore uscente medesimo.

La posizione del Tar Campania
La tesi del ricorrete è stata respinta dal giudice amministrativo, che ha conseguentemente rigettato il ricorso. Nella sentenza si afferma che il principio di rotazione non può comportare la regola generalizzata del divieto di invito del gestore uscente, dovendo piuttosto essere interpretato come obbligo di non favorire quest'ultimo.
Nel caso di specie non vi è stato alcun trattamento di favore nei confronti del gestore uscente. Infatti, in primo luogo la procedura negoziata è stata aperta al mercato, essendovi stato un avviso pubblico con cui si invitavano gli operatori a manifestare il loro interesse all'affidamento dell'appalto. In secondo luogo, a fronte delle manifestazioni di interesse pervenute, vi era stato un sorteggio pubblico dei cinque concorrenti da invitare a formulare la loro offerta, con un meccanismo che, proprio perché basato sul sorteggio, risultava ispirato alla massima imparzialità.

Se c’è un sorteggio, non si giustifica il mancato invito dell’operatore uscente
Una volta adottate queste modalità di svolgimento della procedura non può trovare spazio, secondo il giudice amministrativo, la tesi secondo cui il principio di rotazione deve necessariamente comportare il mancato invito del gestore uscente. Un'interpretazione di questo tipo, di tipo rigido e avulsa dal quadro complessivo di funzionamento della procedura negoziata, si pone in contrasto con il principio della tutela della concorrenza, su cui è incentrato tutto il sistema di disciplina degli appalti pubblici.

Il principio di rotazione, cosa dice il codice e cosa dice l’Anac
Nell'ambito dell'articolo 36 del D.lgs. 50 il principio di rotazione viene evocato più volte.
Il comma 1 stabilisce in termini del tutto generali che l'affidamento e l'esecuzione dei contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie devono avvenire, tra l'altro, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Il medesimo principio di rotazione viene poi richiamato alle lettere b) e c) del comma 2 in relazione agli inviti alla procedura negoziata, essendo stabilito che la consultazione debba avvenire tra un numero minimo di concorrenti (cinque o dieci, a seconda dell' importo del contratto da affidare), individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi, ma sempre nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

La problematica relativa all'invito del gestore (o contraente) uscente si trova disciplinata non nella legge ma nelle Linee guida Anac n.4, nella versione aggiornata al 1 marzo 2018 , relative agli affidamenti dei contratti sottosoglia. Nelle richiamate Linee guida viene indicata la regola secondo cui il gestore uscente non può essere invitato alla procedura negoziata finalizzata all'affidamento del nuovo contratto avente il medesimo oggetto né, a maggior ragione, può rendersi affidatario diretto di tale contratto. Il divieto di invito o di affidamento nei confronti del gestore uscente può subire deroghe solo in casi eccezionali, e fornendo un onere motivazionale particolarmente stringente. Nell'ambito di tale onere motivazionale assumono particolare rilievo la specifica struttura del mercato che denota assenza di alternative nonché le circostanze legate a un elevato grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto, unite alla competitività del prezzo offerto.

LE LINEE GUIDA ANAC SUGLI APPALTI SOTTOSOGLIA

È significativo, come si accennava, che tali regole siano indicate nelle Linee guida Anac, che sostanzialmente interpretano il divieto di invito del gestore uscente come una derivata del principio di rotazione. La mancanza di un'esplicita indicazione in questo senso nella norma consente di operare un'analisi critica delle affermazioni contenute nelle suddette Linee guida. Essa va condotta in maniera distinta in relazione alla rotazione negli affidamenti diretti ovvero nell'ambito dello svolgimento di procedure negoziate, al fine di individuare gli aspetti condivisibili e quelli più critici.

La rotazione negli affidamenti diretti: la regola
In base alla previsione contenuta all'articolo 36, comma 2, lettera a) è consentito ricorrere all'affidamento diretto per i contratti di importo inferiore a 40mila euro. La norma non contiene alcun riferimento al principio di rotazione. Tuttavia occorre considerare la previsione del precedente comma 1 che parla di «principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti». Di conseguenza la rotazione trova applicazione anche agli affidamenti diretti. Si deve ritenere, seguendo l'impostazione delle Linee guida, che una coerente applicazione del principio di rotazione comporti il divieto di affidare il contratto al gestore (contraente) uscente. Questa indicazione appare ragionevole, essendo diretta a evitare che attraverso ripetuti affidamenti operati sempre nei confronti del medesimo soggetto si consolidino posizioni di esclusiva o addirittura di monopolio. Detto altrimenti, si vuole evitare che l'affidamento di un determinato contratto sia sottratto per troppo tempo alla regola del confronto concorrenziale.

La rotazione negli affidamenti diretti: i limiti applicativi
Questa regola è soggetta tuttavia ad alcuni limiti, indicati anch'essi nelle Linee guida. In primo luogo per far scattare il divieto di affidamento del gestore uscente vi deve essere identità di oggetto (inteso come medesima categorie di opere, stesso settore merceologico o settore di servizi) tra il contratto precedente e quello oggetto di nuovo affidamento.
In secondo luogo, il divieto opera con riferimento all'affidamento immediatamente successivo, il che implica che il gestore uscente potrà se del caso rendersi legittimamente affidatario di un contratto di cui sia già stato titolare in passato, purché non vi sia continuità tra vecchio e nuovo affidamento. A completamento del quadro occorre considerare infine un'altra indicazione contenuta nelle Linee guida Anac secondo cui ogni ente appaltante può suddividere gli affidamenti in fasce di importo e limitare il divieto di affidamento al gestore uscente unicamente nell'ambito di una medesima fascia.

La rotazione nelle gare a inviti
Più problematica si presenta l'applicazione del principio di rotazione agli inviti alla procedura negoziata. Rispetto al gestore uscente le Linee guida Anac prevedono che l'invito è di norma vietato e la deroga al divieto riveste carattere eccezionale, essendo legata al ricorso delle particolari condizioni sopra ricordate. Lo stesso trattamento è riservato a chi è già stato invitato alla precedente procedura, anche se non è risultato aggiudicatario.
La giurisprudenza si è concentrata sull'invito al gestore uscente e, conformemente a quanto indicato nelle Linee guida, ha ribadito la legittimità del divieto di invito. A supporto di questa soluzione sono state generalmente individuate due ordini di ragioni. In primo luogo la necessità - comune anche alla precedente ipotesi dell'affidamento diretto - di evitare il consolidamento di posizioni in violazione del principio di concorrenzialità. In secondo luogo la volontà di evitare qualunque alterazione della procedura, che potrebbe derivare dal fatto che il gestore uscente ha un bagaglio informativo in merito al contratto oggetto di affidamento sicuramente superiore a quello degli altri concorrenti.

Il concorrente uscente ha una posizione di vantaggio concorrenziale?
La prima motivazione suscita perplessità. Infatti l'eventuale consolidamento di posizione non è il frutto di una scelta discrezionale dell'ente appaltante - come nell'ipotesi di affidamento diretto - ma rappresenta eventualmente l'esito di una procedura concorrenziale in cui il gestore uscente si è confrontato con altri operatori. In sostanza l'eventualità che il gestore uscente si veda rinnovato il contratto è legata a una valutazione della sua offerta che viene messa a confronto con quella di altri soggetti. In questo senso tale rinnovo difficilmente può essere considerato come un illegittimo consolidamento di una posizione, essendo piuttosto il risultato di un'ordinaria dinamica concorrenziale.

Quanto contano le informazioni in possesso del concorrente uscente?
Quanto alla seconda motivazione relativa al divario informativo di cui il concorrente uscente godrebbe, essa appare debole in relazione alle conseguenze che ne derivano. L'esclusione dalla procedura per il solo fatto di avere un bagaglio informativo più ampio rispetto agli altri concorrenti appare frutto di un peso eccessivo che viene dato a questo elemento. E ciò suscita perplessità considerando che comunque il divieto di invito rappresenta una limitazione all'iniziativa economica privata.

Conviene impedire alla Pa il ricorso a un operatore che ha lavorato bene?
Oltre a quanto detto occorre inoltre considerare da un punto di vista strettamente operativo che imporre un divieto di invito del gestore uscente significa impedire in via aprioristica all'ente committente di continuare a servirsi di un contraente che per ipotesi ha svolto le sue prestazioni con grande efficacia, soluzione che appare anche contraria ai principi di buona amministrazione.

È giusto non invitare chi è già stato invitato in passato?
Le perplessità illustrate sussistono - e anzi si accentuano - anche in relazione all'altra ipotesi presa in considerazione dalle Linee guida. Ci si riferisce al divieto di invito nei confronti di chi è stato già invitato nella precedente procedura. In questo caso sicuramente non sussiste la motivazione legata al più ampio bagaglio informativo, ma anche quella relativa al possibile consolidamento di posizioni appare debole, posto che l'invitato alla procedura precedente non è titolare di alcuna posizione contrattuale.

Una rivisitazione del principio di rotazione ?
L'applicazione del principio di rotazione secondo la lettura offerta dalle Linee guida Anac suscita dunque più di una perplessità. Occorre riflettere se vi siano altre modalità di applicazione, tenendo peraltro presente che il principio in questione non trova spazio nella normativa comunitaria. Si deve ritenere che le indicazioni contenute nelle Linee guida possano essere quanto meno attenuate nella loro rigidità, dando maggiore spazio alle valutazioni degli enti appaltanti nei singoli casi. E in questo senso assumono un valore significativo pronunce come quelle del Tar Campania che, discostandosi dalla giurisprudenza dominante, assumono una posizione non pregiudizialmente contraria nei confronti del contraente uscente.

La pronuncia del Tar Campania n.1574/2018