Soccorso istruttorio, non si sana la carenza dei «documenti essenziali» dell’Ati

La disciplina del soccorso istruttorio delineata dal D.lgs. 50/2016 continua ad essere oggetto di numerosi interventi giurisprudenziali. L'intento perseguito dal legislatore nel modificare il precedente regime normativo è stato quello di ampliare il ricorso all'istituto in una logica tesa a privilegiare in relazione alle dichiarazioni da presentare in sede di gara gli aspetti sostanziali rispetto a quelli meramente formali. Tuttavia la disciplina introdotta presenta spazi interpretativi che sono stati variamente riempiti dalle sentenze che si sono succedute e che sono andate spesso nella direzione di restringere l'ambito applicativo dell'istituto. In questo contesto vanno inquadrate due recenti sentenze di giudici di primo grado: la prima che ha negato la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per sanare irregolarità relative alla partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese; la seconda che ha invece ammesso l'utilizzo dell'istituto per sanare la documentazione inerente la regolarità fiscale.

Raggruppamento temporaneo e soccorso istruttorio, il no dei giudici
La prima vicenda è stata esaminata dal Tar Lazio, Sez. III ter, 5 ottobre 2018, n. 9789 . Nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento del servizio di sviluppo, manutenzione ed assistenza informatica l'ente appaltante aveva proceduto all'esclusione di un concorrente che in caso di aggiudicazione intendeva costituirsi in raggruppamento temporaneo. L'esclusione derivava dalla mancanza nella documentazione amministrativa di alcuni elementi ritenuti essenziali. In particolare risultavano assenti da un lato la specificazione delle parti di servizio di cui ogni singolo componente del raggruppamento avrebbe assunto l'esecuzione; dall'altro l'impegno che, in caso di aggiudicazione, si sarebbe proceduto alla formale costituzione del raggruppamento, attraverso il conferimento del mandato a favore di una delle imprese, che avrebbe assunto il ruolo di mandataria, stipulando il contratto anche in nome e per conto delle mandanti.

Con riferimento alla prima carenza l'ente appaltante ha evidenziato come la dichiarazione in merito alle parti del servizio da eseguirsi da ciascuna impresa raggruppata costituisce un elemento che attiene all'offerta, rispondendo alla finalità di consentire all'ente appaltante di conoscere già in sede di formulazione dell'offerta la ripartizione delle prestazioni nell'ambito del raggruppamento. Solo in questo modo vi sarebbe l'assunzione già in questa sede di un'obbligazione giuridicamente vincolante, attraverso la formalizzazione dei rapporti sia all'interno del raggruppamento che nei confronti della stazione appaltante. Partendo da questa ricostruzione l'ente appaltante ha ritenuto precluso il ricorso al soccorso istruttorio. Il suo utilizzo infatti comporterebbe un mutamento - più correttamente un'integrazione - postumo delle condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto. Inoltre verrebbe ad essere colmata - in maniera illegittima - una lacuna di tipo negoziale, relativa cioè ai futuri rapporti tra raggruppamento e ente appaltante. Quanto alla seconda carenza relativa all'impegno a costituirsi in raggruppamento in caso di aggiudicazione, essa mina alle fondamenta la validità dell'offerta, poiché manca la documentazione di base per consentire la partecipazione alla gara delle imprese raggruppande.

Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al giudice amministrativo. Il ricorrente faceva presente che i documenti ritenuti mancanti erano in realtà contenuti nella busta dell'offerta economica e che tale circostanza era stata rappresentata all'ente appaltante. Inoltre, evidenziava l'esistenza di una serie di elementi che potevano legittimare questa scelta operata dai concorrenti del costituendo raggruppamento, relativi alla formulazione letterale del disciplinare di gara e alla stessa formulazione ambigua dell'articolo 48, ai commi 4 e 8. In particolare il comma 4, nel sancire l'obbligo di specificare le parti di servizio da eseguirsi ad opera delle singole imprese raggruppate, prevede che lo stesso debba essere adempiuto nell'ambito dell'offerta. Il comma 8, a sua volta, stabilisce che l'impegno a costituire il raggruppamento in sede di aggiudicazione deve essere contenuto nell'offerta. In entrambi i casi si fa quindi un riferimento generico all'offerta, circostanza che secondo il ricorrente renderebbe legittimo l'inserimento della relativa documentazione nella busta contenente l'offerta economica o quanto meno avrebbe dovuto rendere doverosa da parte dell'ente appaltante l'attivazione del soccorso istruttorio.

La posizione del Tar Lazio
Il giudice ammnistrativo ha respinto il ricorso, ritenendo quindi legittimo il provvedimento di esclusione adottato dall'ente appaltante. Nel motivare la sua decisione il Tar ha in primo luogo rilevato che i documenti mancanti andavano necessariamente inseriti nella busta contenente la documentazione amministrativa. Infatti già in sede di esame di tale documentazione deve risultare con chiarezza quale sia la forma giuridica in cui il concorrente intende partecipare, mentre la mancanza della dichiarazione contenente l'impegno a costituirsi in raggruppamento non consente di avere tale visione. In sostanza è necessario che la fase di apertura delle offerte tecniche ed economiche si svolga una volta che si sia completamente esaurita la fase di analisi della documentazione amministrativa, che si conclude con il giudizio di ammissione o di esclusione delle offerte. La tesi contraria secondo cui i documenti indicati potrebbero essere legittimamente inseriti anche nella busta contenente l'offerta metterebbe l'ente appaltante nella situazione di dover comunque procedere all'apertura di detta busta anche nel caso in cui l'offerente risulta non in regola in base alla documentazione amministrativa presentata, alterando in questo modo la par condicio.

Posto dunque l'obbligo di inserire i documenti nella busta “amministrativa”, il Tar non ha ritenuto che a fronte del mancato adempimento di tale obbligo l'ente appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio. Secondo il giudice si tratterebbe infatti non di assenza di elementi formali ma dell'omissione di adempimenti essenziali. Inoltre, l'indicazione delle parti di servizio la cui esecuzione è demandata ai singoli componenti del costituendo raggruppamento è un elemento che attiene all'offerta - e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara - come tale non sanabile con il soccorso istruttorio. La posizione negativa assunta dal giudice amministrativo in merito alla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio si fonda essenzialmente sulla circostanza che, per espressa previsione della norma, l'istituto è utilizzabile solo a fronte di carenze di elementi formali. L'interpretazione che viene data sconta tuttavia una visione restrittiva di cosa debba intendersi per elementi formali, limitando di conseguenza l'ambito di applicazione del soccorso istruttorio.

Regolarità fiscale e soccorso istruttorio, il sì dei giudici
Il soccorso istruttorio è stato invece ritenuto legittimo in un'altra circostanza che ha visto l'intervento del Tar Puglia, Sez. II, 27 settembre 2018, n. 1363 . Il caso esaminato ha riguardato una procedura di gara per l'affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione venivano presentati due distinti ricorsi da parte del secondo e del terzo classificato. Tra le varie censure veniva sollevata una questione relativa alla regolarità fiscale dell'impresa aggiudicataria. Infatti, a fronte di una situazione di irregolarità riscontrata in sede di gara a seguito di una verifica svolta mediante il sistema AVCPass, il responsabile del procedimento chiedeva chiarimenti, attivando nei fatti un procedimento di soccorso istruttorio.

L'impresa forniva i chiarimenti richiesti, evidenziando come in realtà non sussistesse alcuna irregolarità fiscale e che le risultanze del sistema AVCPass erano quindi frutto di un errore. A conferma di tali affermazioni allegava la certificazione rilasciata dall'Agenzia delle Entrate da cui risultava la situazione di regolarità fiscale. Questo procedimento veniva contestato dai ricorrenti, secondo cui in maniera illegittima l'ente appaltante aveva richiesto chiarimenti attivando il soccorso istruttorio. Il giudice amministrativo ha invece ritenuto legittimo il comportamento dell'ente appaltante. Ha infatti rilevato che il sistema AVCPass è destinato ad operare solo nella fase delle dichiarazioni presentate dai concorrenti in sede di gara mentre non svolge alcuna funzione nella successiva fase di verifica dei requisiti dell'impresa aggiudicataria. Ne consegue che in maniera del tutto legittima l'ente appaltante ha operato un approfondimento istruttorio per assolvere compiutamente al suo obbligo di verifica dei requisiti, in una logica tesa a privilegiare un'indagine di tipo sostanziale rispetto a un approccio meramente formale.

La pronuncia n.1362/2018 del Tar Puglia

La pronuncia n.9789/2018 del Tar Lazio