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Ppp, per la Corte dei Conti è sempre «off balance» (anche il leasing) se c’è il rischio operativo

di Claudio Lucidi (*)

(*) Collaboratore Istituto per la Finanza e l'Economia LocaleLa registrazione contabile dei contratti di PPP

La Corte dei Conti, sezione delle autonomie, ritorna nuovamente sul tema della contabilizzazione dei contratti di Partenariato Pubblico Privato, ora inseriti organicamente nel testo del nuovo Codice dei Contratti (1) .
Questa volta, diversamente da precedenti pronunciamenti (2), il parere si spinge oltre il confine che aveva caratterizzato le varie prese di posizione, per lo più incentrate sulle singole fattispecie di contratti di PPP (leasing finanziario, contratto di disponibilità, project financing) per concludere con un'assunzione di carattere generale, anche alla luce delle recenti modifiche al quadro normativo generale, introdotte dal nuovo Codice dei Contratti (3).

Al di là delle conclusioni cui giunge il parere, (anche un contratto di locazione finanziaria può non essere considerato investimento finanziato da debito se rispetta le regole di cui agli art. 3 e 180 del Codice) (4), scostandosi in questo modo da quanto stabilito nel principio contabile di cui al D. Lgs. 118/11, quello che è particolarmente interessante sono le considerazioni sviluppate nel processo di ricostruzione sistematica delle norme alla luce delle modifiche intervenute con il codice dei contratti.
Vengono quindi presi in considerazione diversi profili che, in un rapporto sinergico tra di loro, costituiscono un quadro di riferimento utile per assumere le necessarie e indispensabili misure di carattere regolamentare e dare piena attuazione e operatività agli strumenti di PPP, che per certi aspetti sono ancora relegati in un limbo di incertezza normativa e interpretativa, soprattutto dal punto di vista contabile.

I profili esaminati riguardano: la natura del contratto di leasing (ma che nel ragionamento condotto dalla Corte viene ora “relativizzato” rispetto al rilievo assunto nei precedenti pareri) quale paradigma per stabilire una relazione tra i contratti di PPP come disciplinati dal codice e le norme del SEC 2010 ; la correlazione tra la disciplina dei contratti di partenariato pubblico privato e la definizione delle fonti di indebitamento ai sensi dell'art. 3, comma 17, della l. n. 350/2003 (6), quindi la coerenza tra il principio contabile di cui al punto 3.25 dell'allegato 4/2 al d.lgs. n.118/2011 e il quadro complessivo della materia del PPP.

Al fine di individuare la natura del contratto di locazione finanziaria e gli elementi propri che lo qualificano, vengono richiamate le varie disposizioni e pronunciamenti (anche di rango europeo) che, succedendosi nel corso del tempo, hanno via via caratterizzato e delineato l'ambito oggettivo di riferimento e, in aderenza al parere della Corte di Cassazione, l'organo di controllo conclude nel senso che l'elemento caratterizzante del leasing finanziario è dato dall'effetto traslativo della proprietà al termine dall'operazione e, conseguentemente, la disponibilità del bene correlata ad un canone periodico pagato dall'amministrazione corrisponde ad una forma di finanziamento e quindi, è annoverabile tra le forme di indebitamento (7) . Inoltre, nel caso del leasing finanziario i canoni periodici sono costituiti da una quota di rimborso di capitale e da una quota di interessi, con un piccolo compenso per i servizi diretti prestati (8). Infine, la spesa per beni acquistati nell'ambito di operazioni di vendita rateale o simili, nonché di leasing finanziario, è registrata nel momento in cui i beni sono consegnati anche se non coincide con il momento del trasferimento della proprietà, in deroga alla regola della registrazione al momento del passaggio di proprietà (9). In tal senso si produce una scissione tra la proprietà giuridica e la proprietà economica del bene laddove l'utilizzatore (nel nostro caso l'ente pubblico) acquisisce i rischi e i benefici della proprietà senza che ne sia il proprietario giuridico.

Sulla base di questi presupposti, coerentemente il principio contabile di cui al D. Lgs. 118/11, nella versione integrata con il D.Lgs. n. 126/14, considera indebitamento tutti i contratti di locazione finanziaria stipulati a partire dal 1 gennaio 2015.

L'eccezione a questa regola generale è rappresentata dalla nuova definizione di contratto di partenariato pubblico privato contenuta nel nuovo codice dei contratti. La Corte, pur lamentando un difetto di chiarezza normativa, rileva che alla luce della definizione contenuta nell'art. 3, c. 1 lettera eee) del D. Lgs. 50/16 (10), i contratti di PPP (di cui la locazione finanziaria ne è parte), se sono caratterizzati da un reale e tangibile trasferimento dei rischi in capo all'operatore privato non dovrebbero essere contabilizzati come debito anche laddove è prevista l'acquisizione della proprietà dell'opera da parte del soggetto pubblico.

Quindi in un contratto di PPP, laddove siano rispettati i presupposti relativi alla allocazione dei rischi (di costruzione e di disponibilità o di domanda), il momento del passaggio di proprietà del bene diventa irrilevante visto che l‘asset è fuori dal perimetro della contabilità pubblica (off/balance).

Tale conclusione diventa ancor più stringente analizzando il contenuto dell'art. 180, per il quale Il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica (cioè di un bene che dovrebbe essere inventariato tra i beni di proprietà dell'ente pubblico al momento del collaudo, residuando in capo all'operatore privato un mero diritto di gestione economica) (11). In pratica in un contratto di PPP sembra ribaltarsi il principio visto per la locazione finanziaria, nel senso che la proprietà giuridica è dell'ente pubblico mentre la proprietà economica è trasferita all'operatore privato.

E' auspicabile che questa assunzione trovi una ragionevole soluzione nei principi concernenti la contabilità finanziaria, modificando e integrando il principio enunciato al punto 3.25 che così come è scritto, non copre l'ampia gamma di contratti di PPP e, ad abundantiam, rispetto alla locazione finanziaria, non recepisce le indicazioni della Corte.

Pertanto, trattandosi di opere pubbliche, si fa riferimento a tipologie contrattuali di PPP “altre” rispetto alla locazione finanziaria o al contratto di disponibilità. Infatti, nella locazione finanziaria, la proprietà dell'opera diventa pubblica al termine del periodo contrattuale mentre nel contratto di disponibilità, ai sensi dell'art. 3 c. 1 lett. hhh), l'opera è per definizione di proprietà privata.
Opportunamente, quindi, il legislatore, una volta definiti i caratteri principali dei contratti di PPP, non li ha circoscritti ad un elenco predefinito, comprendendo in essi qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti (12).

Infine, la modifica e integrazione dei principi contabili applicati, peraltro possibile senza necessità di ricorrere ad un nuovo provvedimento legislativo, oltre ad evitare alle amministrazioni aggiudicatrici, ed in primis ai comuni, di adottare procedimenti amministrativi al limite della “contorsione giuridica” (13) , dovrebbero tenere conto dell'ulteriore novità contenuta nel parere della Corte. Infatti, procedendo nell'analisi dei caratteri “tipici” dei contratti di PPP così come si sono delineati nel nuovo Codice, e anche qui in controtendenza rispetto alle precedenti assunzioni, si afferma che il canone pagato dall'ente concedente (per le opere fredde, destinate cioè a soddisfare esigenze dirette delle pubbliche amministrazioni) rappresenta, per l'operatore economico, il “ricavo di gestione” e di contro, per l'amministrazione, il corrispettivo per remunerare un servizio (di disponibilità) escludendo, in questo modo, la possibilità di attribuire un'altra finalità a detto canone, in particolare quello tipicamente individuato nella locazione finanziaria e cioè anche la natura di rateo della vendita. Insomma, il canone ha carattere unitario, non è né fisso né invariabile, e, soprattutto, non è bicefalo con una parte, cioè, che remunera l'investimento e l'altra i costi di gestione.
In tal senso il canone è solo spesa corrente imputabile all'esercizio finanziario in cui si manifesta l'obbligo di pagamento.


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NOTE

(1) Parte IV del D. Lgs. 50/16
(2) Si veda nell'ordine: Corte dei Conti Sezioni Riunite 49/11; Corte dei Conti Puglia 66/12; Corte dei Conti Lombardia 439/12; Corte dei Conti Puglia 161/13; Corte dei Conti Lombardia 222/14; Corte dei Conti Veneto 262/16; Corte dei Conti Sezione delle Autonomie 26/16; Corte dei Conti Liguria 5/17; Corte dei Conti Lombardia 36/17; Corte dei Conti Lombardia 227/17. I ripetuti interventi dell'organo di controllo contabile sulla materia del PPP, è un evidente sintomo di una oggettiva difficoltà nell'interpretazione e applicazione delle relative norme
(3) D. Lgs. 50/16 nella versione corretta con il D. Lgs. 56/17
(4) Il D.Lgs. 118/11 nella versione integrata con il D.Lgs. n. 126/14 ha aggiunto, all'elenco delle operazioni qualificate come “indebitamento” dall'art. 3, comma 17, della legge n. 350 del 2003, anche quelle di “leasing finanziario stipulate dal 1° gennaio 2015”. Il punto 3.25 del Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (Allegato 4/2 al d.lgs. n. 118 del 2001) è stato in pari tempo modificato in questi termini: “«a) il leasing finanziario e i contratti assimilati (leasing immobiliare, leasing in costruendo, sale and lease-back, ecc.) sono contratti di finanziamento; b) ai sensi di quanto previsto dall'art. 3, comma 17, della legge n. 350 del 2003, le operazioni di leasing finanziario costituiscono indebitamento; c) per il principio della prevalenza della sostanza sulla forma, come previsto dal SEC 95, dallo IAS 17 e dalla giurisprudenza consolidata, il leasing finanziario ed i contratti assimilati costituiscono debito che finanzia l'investimento; d) il leasing finanziario e le operazioni assimilate, sono registrate con le medesime scritture utilizzate per gli investimenti finanziati da debito, secondo il c.d. metodo finanziario al fine di rilevare sostanzialmente che l'ente si sta indebitando per acquisire un bene».
(5) Regolamento (UE) N. 549-2013 SEC, punto 4.48: “Il leasing finanziario è un metodo di finanziamento dell'acquisto, ad esempio, di impianti e macchinari. Il locatore acquista un determinato bene e il locatario si impegna a corrispondergli un certo numero di canoni periodici onde consentirgli di coprire, nel periodo del contratto, i suoi costi, compresi gli interessi sul capitale utilizzato per l'acquisto del bene. Si considera che il locatore conceda al locatario un prestito di importo pari al valore del prezzo di acquisto pagato per i beni e che l'intero prestito venga rimborsato nel periodo di durata del contratto. Il canone corrisposto ad ogni scadenza dal locatario è pertanto considerato come costituito da
due elementi: una quota di rimborso del capitale e una quota di interessi. Il tasso di interesse sul prestito figurativo è determinato sulla base del rapporto tra l'ammontare dei canoni periodici corrisposti per tutta la durata del contratto e il prezzo di acquisto del bene. La quota del canone relativa agli interessi diminuisce gradatamente man mano che il capitale viene rimborsato. Il prestito iniziale del locatario e i successivi rimborsi del capitale sono registrati nei conti finanziari del locatario e del locatore. Gli interessi corrisposti sono registrati nel conto della distribuzione primaria del reddito come interessi”.
(6) L'art. 75 del d.lgs. n. 118/2011, introdotto con il d.lgs. n. 126/2014, ha inserito tout court il leasing finanziario tra le fonti di indebitamento.
(7) Corte di Cassazione (Cass. Civ. sez. unite, n. 65/1993).
(8) Regolamento (UE) n. 549/2013 del parlamento europeo e del consiglio del 21 maggio 2013
(9) Regolamento (UE) n. 549/2013 del parlamento europeo e del consiglio del 21 maggio 2013 - 3.134 Gli investimenti fissi lordi sono registrati nel momento in cui la proprietà dei beni è trasferita all'unità istituzionale che intende utilizzarli nella produzione. Eccezioni a tale regola sono previste nel caso di: a) leasing finanziario, in cui il trasferimento della proprietà dal locatore al locatario è imputato; b) investimenti fissi lordi per uso proprio, che sono registrati nel momento in cui sono prodotti.
(10) Art. 3 c. 1 lett. eee) “contratto di partenariato pubblico privato», il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat”.
(11) In tal senso non si dovrebbe procedere alla registrazione contabile come se si trattasse di debito che finanzia un investimento
(12) Art. 180 D. Lgs 50/16 c. 8 Nella tipologia dei contratti di cui al comma 1 rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti.
(13) Molte amministrazioni locali, per non incorrere nelle sanzioni previste per chi non rispetta gli equilibri di bilancio con riferimento alla spesa pubblica e all'indebitamento, seppure in presenza di contratti ben strutturati circa il trasferimento dei rischi, hanno adottato soluzioni le più diverse tra cui si segnala quella di concedere diritti reali di godimento (diritti di superficie) su beni appartenenti al patrimonio indisponibile per consentire ad investitori privati di realizzare opere “formalmente” di proprietà privata e quindi fuori dal perimetro contabile.

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