Contenzioso Codice/2. Il rebus della Corte costituzionale sul rito superaccelerato: forzatura o innovazione normativa?

Un attacco a tutto campo nei confronti del rito superaccelerato in materia di contratti pubblici, nella formulazione introdotta dal D.lgs. 50/2016. Va in questa direzione l' Ordinanza del Tar Puglia n. 903 del 20 giugno 2018 - già segnalata da questa rivista - che solleva una serie di possibili profili di illegittimità costituzionale chiamando a pronunciarsi il giudice delle leggi. Nella sua articolata motivazione il Tar Puglia porta allo scoperto dubbi e perplessità che fin dall'inizio sono stati da più parti sollevati nei confronti della novità processuale introdotta dal Codice dei contratti pubblici con una funzione acceleratoria del contenzioso in materia di appalti.

La norma in discussione
La norma di cui si discute è quella contenuta all'articolo 120 del Codice del processo amministrativo attraverso l'inserimento del comma 2-bis, operato dal comma 1 lettera b) dell'articolo 204 del D.lgs. 50. Essa prevede che il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di 30 giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante. A completamento di questa previsione è stabilito che l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.
Nello specifico, la questione di legittimità costituzionale è stata posta con riferimento all'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione. Numerosi sono gli articoli della Costituzione rispetto ai quali viene prefigurato il possibile contrasto.
Prima di entrare nel dettaglio occorre ricordare la ratio alla base dell'introduzione di questa norma fortemente innovativa. Tale ratio va individuata nella volontà di anticipare il più possibile il contenzioso relativo alle ammissioni e alle esclusioni, imponendo di sollevare le relative censure su questi aspetti in un momento immediatamente successivo all'adozione dei relativi provvedimenti. Ciò con la finalità di evitare che nelle successive fasi della procedura di gara, e in particolare nella fase dell'aggiudicazione, si possano proporre questioni (esclusioni ed ammissioni) la cui valenza può - e anzi deve - essere apprezzata in un momento anteriore. In definitiva, il risultato ultimo dell'innovazione introdotta con il così detto rito superaccelerato è quello di individuare con certezza la platea dei potenziali concorrenti in un momento anteriore alla valutazione delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando che nelle fasi successive della procedura si possano riproporre questioni che attengono alla fase anteriore relativa alle ammissioni e alle esclusioni dei concorrenti.

LA SENTENZA DEL TAR PUGLIA SULL’IMPUGNAZIONE IMMEDIATA

Il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale
La considerazione da cui parte il Tar Puglia è che la formulazione della norma attribuisce portata immediatamente lesiva a atti - quali i provvedimenti di ammissione ed esclusione - che hanno natura endoprocedimentale, collocandosi all'interno di un procedimento che si conclude con l'aggiudicazione. Si tratta di un'eccezione rispetto ai principi generali della giustizia amministrativa. Attraverso una previsione legislativa generale ed astratta si attribuisce valenza lesiva a un atto endoprocedimentale - in particolare il provvedimento di ammissione – che come tale non produce, per sua natura, una lesione immediata e concreta nei confronti degli altri partecipanti alla gara.
Viene quindi completamente ribaltata l'impostazione precedente, che precludeva l'impugnazione immediata del provvedimenti di ammissione, proprio in quanto atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.
Secondo il Tar Puglia la disciplina introdotta appare in primo luogo in contrasto con l'articolo 100 del codice di procedura civile - applicabile anche al giudizio amministrativo - e quindi in conflitto con l'articolo 24 della Costituzione, che sancisce il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale.
Nel giudizio amministrativo, al fine della corretta attuazione dell'iniziativa giudiziaria, vi deve essere un'azione caratterizzata dalla concretezza e dell'attualità. Non è invece considerata ragione giustificatrice dell'azione giudiziaria l'astratta esigenza di ripristinare la legalità violata, che non trovi riscontro in un effettivo e attuale interesse del ricorrente che si assuma leso nella propria posizione soggettiva.
Tutto questo si riassume nell'individuazione dei caratteri tipici del ricorso amministrativo. Esso presuppone una lesione effettiva e concreta della sfera giuridica del ricorrente nonché la possibilità di conseguire un vantaggio, anche solo potenziale, dal suo eventuale accoglimento.

Il fondamento del ricorso amministrativo
Il ricorso amministrativo deve inoltre trovare fondamento in un interesse a ricorrere attuale, che non può considerarsi sussistente quando il pregiudizio derivante dall'atto amministrativo sia meramente eventuale. Questo è proprio il caso del provvedimento di ammissione, che non produce una lesione immediata nella sfera giuridica dei partecipanti alla gara, essendo necessario un ulteriore provvedimento, costituito appunto dall'eventuale aggiudicazione a favore del soggetto ammesso.
Di contro, l'interesse a ricorrere non può esaurirsi nella rivendicazione astratta della legittimità dell'azione amministrativa, senza che ad essa si accompagni un vantaggio concreto ed effettivo in capo al ricorrente.
Nel caso del rito superaccelerato questi principi generali del processo amministrativo vengono completamente ribaltati. Sul concorrente viene radicato un onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione che potrebbe rivelarsi del tutto inutile: esso è infatti chiamato ad attivare un giudizio rispetto a una procedura di gara di cui potrebbe risultare aggiudicatario ovvero in cui potrebbe non essere utilmente collocato in graduatoria. In entrambi i casi viene sostanzialmente costretto ad attivare un'azione giudiziaria “al buio”, cioè in un momento in cui ancora non conosce gli esiti della procedura e non è quindi in grado di valutare se dall'eventuale accoglimento del ricorso possa ricavare un vantaggio effettivo. L'insieme di queste considerazioni portano dunque il Tar Puglia a dubitare della coerenza del sistema introdotto dal legislatore con gli articoli 24, 103 e 111 della Costituzione che, sotto diversi profili, sanciscono il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale.

Giurisdizione soggettiva e oggettiva
Le considerazioni svolte operano anche sotto un diverso profilo. La giurisdizione amministrativa è tradizionalmente considerata una giurisdizione di tipo soggettivo, nel senso che tende a garantire la posizione di singoli soggetti puntualmente individuati cui viene riconosciuto il potere di agire a tutela dei propri interessi. In questo senso l'azione giudiziaria – oltre ai caratteri dell'attualità e della concretezza – deve avere il carattere della personalità, dovendo mirare a far conseguire un vantaggio a un soggetto specificamente individuato. In sostanza al singolo viene riconosciuto il potere di agire in giudizio ogni volta che esso valuti in maniera autonoma che può ricavare un'utilità, anche solo potenziale, dall'esito positivo del giudizio stesso.
Nel sistema del rito superaccelerato l'ottica sembra totalmente opposta, prefigurandosi una sorta di giurisdizione di tipo oggettivo. Nel momento in cui si grava il concorrente dell'onere di impugnare fin da subito i provvedimenti di ammissione, anche in mancanza di un'utilità concreta, il risultato – anche al di là delle intenzioni – è quello di prefigurare il ricorso come uno strumento avente la funzione oggettiva di verificare la legalità dell'azione amministrativa. L'ulteriore conseguenza è che non vi è più il potere di ricorrere, bensì si configura un vero e proprio dovere, posto che in mancanza di impugnativa al concorrente è preclusa la possibilità di far valere successivamente l'eventuale illegittimità dell'ammissione. Ed è un dovere che si caratterizza come particolarmente gravoso considerato che sul ricorrente incombe anche un contributo unificato che nella più recente legislazione ha raggiunto importi elevati. In definitiva anche sotto il profilo della prefigurata trasformazione della giurisdizione amministrativa da soggettiva ad oggettiva si delinea un possibile conflitto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale come delineato dagli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.

Una norma troppo innovativa?
La questione di costituzionalità del rito superaccelerato proposta dal Tar Puglia sembra fondarsi su argomentazioni tutt'altro che peregrine. L'obiettivo del legilatore era infatti quello di accelerare l'iter dei contenziosi dei contratti pubblici attraverso un sistema che potremmo definire di “segregazione” del contenzioso per fasi temporali. Così, i contenziosi inerenti le ammissioni e le esclusioni dovrebbero esaurirsi in una fase inziale, senza che possano essere richiamati in una fase successiva.
Tuttavia appare difficilmente contestabile che in questo modo viene attribuito a un soggetto privato il dovere di intervenire nell'ambito della procedura di gara per tutelare non un proprio specifico interesse ma, più in generale, un generico interesse alla legalità. Inoltre la norma, proprio perché non attribuisce un vantaggio immediato al singolo ricorrente, potrebbe avere un effetto dissuasivo rispetto a possibili iniziative processuali, con ciò ponendosi in contrasto con il principio del diritto di agire in giudizio per la difesa dei propri interessi, sancito dall'articolo 24 della Costituzione.
Sembra quindi potersi affermare che la norma sull'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione - ma anche di esclusione - ha una forza innovativa che tuttavia rappresenta un'oggettiva forzatura delle regole processuali che governano il giudizio amministrativo. Da qui l'estremo interesse in merito al pronunciamento della Corte Costituzionale, per capire se il giudice delle leggi farà proprie le censure mosse dal Tar Puglia ovvero si aprirà - e con quali motivazioni - a soluzioni innovative che magari tengano conto della specificità della materia dei contratti pubblici.