Raggruppamenti temporanei/2. La bussola per la partecipazione alle gare, tra vecchio e nuovo codice

Le attuali regole che disciplinano le modalità di partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese derivano dalla combinazione di alcune disposizioni contenute nel D.lgs. 50/2016 con altre - al momento ancora vigenti - che trovano collocazione nel DPR 207/2010. In particolare, vengono in considerazione in primo luogo le norme fondamentali, di livello primario, di cui all'articolo 48 e, per alcuni aspetti particolari, all'articolo 83 del D.lgs. 50. Ma per gli appalti di lavori queste previsioni vanno integrate – almeno fino al momento in cui non verrà emanato il DM contenente le nuove disposizioni sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici - con quelle dell'articolo 92 del DPR 207, nei limiti in cui risultino compatibili con le previsioni del D.lgs. 50.

Le norme del D.lgs. 50: i requisiti per la partecipazione alle gare
Rispetto alla disciplina già contenuta nel D.lgs. 163/2006 il nuovo Codice ha un'impostazione meno precettiva. In primo luogo viene definitivamente meno il principio della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni. Tale principio - che era stato esteso dalla giurisprudenza anche alle percentuali dei requisiti di qualificazione - era stato in realtà già abrogato nella vigenza del D.lgs. 163. Sotto questo profilo, quindi, il D.lgs. 50 conferma l'ultimo indirizzo seguito dal legislatore, lasciando ampi spazi di autoregolamentazione ai componenti del raggruppamento temporaneo, quanto meno sotto il profilo della definizione delle quote di partecipazione e delle quote di esecuzione delle prestazioni. In sostanza, a livello di impostazione generale, sembra trovare spazio quell'orientamento che tende a ritenere la regolamentazione dei rapporti interni tra le imprese raggruppate tendenzialmente come lasciata all'autonomia delle parti.

Le norme del D.lgs. 50: i requisiti per la qualificazione alle gare
Parzialmente diverso si presenta il discorso con riferimento ai requisiti di qualificazione. Nel previgente sistema normativo relativamente agli appalti di lavori vi era una specifica disposizione dettata per i raggruppamenti orizzontali dall'articolo 92 del DPR 207. In base ad essa veniva stabilito che per i suddetti raggruppamenti i requisiti dovevano essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% e per la restante percentuale dalle mandanti, ognuna delle quali doveva possedere almeno il 10 per cento. Nel D.lgs. 50 vi è invece la previsione dell'articolo 83, comma 8 secondo cui relativamente ai raggruppamenti temporanei le stazioni appaltanti indicano nel bando le eventuali misure in cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalle imprese raggruppate. Questa previsione vale sicuramente per gli appalti di forniture e di servizi ma si deve ritenere che superi anche quanto precedentemente indicato all'articolo 92 del DPR 207 relativamente ai lavori.
Occorre infatti considerare che in base alla norma transitoria contenuta nell'articolo 216, comma 14 le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III del DPR 207 restano valide fino all'entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione “in quanto compatibili” con le previsioni del D.lgs. 50. Questa compatibilità non sembra esserci per l'indicazione sui requisiti di qualificazione contenuta nell'articolo 92, posto che essa predetermina delle percentuali di possesso dei suddetti requisiti mentre l'articolo 83, comma 8 riconosce un'ampia discrezionalità agli enti appaltanti senza alcuna limitazione quantitativa. Si deve quindi conclusivamente ritenere che in base al nuovo quadro normativo gli enti appaltanti godano della più ampia discrezionalità nel definire la misura dei requisiti di qualificazione che deve essere posseduta da ciascuna impresa raggruppata sia nel campo dei servizi e delle forniture che dei lavori. L'unico limite che continua a persistere riguarda i raggruppamenti di tipo verticale, in cui è lo stesso legislatore - seguendo una linea da tempo radicata nel nostro ordinamento - a stabilire che per i lavori i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente e dalle mandanti per i lavori scorporati.

La ripartizione interna dei requisiti, delle quote e delle prestazioni
Sotto questo profilo la norma fondamentale è quella contenuta all'articolo 48, comma 4 del D.lgs. 50. In base ad essa sia per i lavori che per le forniture e i servizi devono essere specificate in sede di offerta le parti di lavori o le parti di fornitura o servizio che saranno eseguiti dai singoli componenti del raggruppamento.
Occorre quindi valutare la portata di tale previsione e stabilire se e come essa possa incidere ai fini di definire le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione delle prestazioni, anche in relazione al tema dei requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna impresa raggruppata.

Quote di esecuzione: forniture e servizi
Al riguardo occorre distinguere tra appalti di forniture e servizi da un lato e appalti di lavori dall'altro. Per i primi sembra potersi affermare che l'obbligo di indicare le parti di fornitura e servizio che ciascun componente deve eseguire ha un senso se tale indicazione è funzionale alla verifica del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione. Da un lato non si vede infatti quale altra ragione possa essere addotta a giustificazione del suddetto obbligo di indicazione; dall'altro, questa interpretazione fa salvo il principio generale del sistema secondo cui ogni soggetto che esegue determinate prestazioni deve possedere la relativa qualificazione.
Peraltro un indizio della correttezza di questa tesi si trova nelle previsioni dei commi 17 e 18 del medesimo articolo 48, che regolano le vicende del raggruppamento nel caso di fallimento della mandataria o di una delle mandanti. È infatti previsto che nel caso di fallimento della mandataria l'ente appaltante può proseguire il rapporto con altra impresa che viene a costituirsi come mandataria a condizione che la stessa sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione. Analogamente, in caso di fallimento di una mandante questa può essere sostituita da altra impresa in possesso dei relativi requisiti di qualificazione ovvero i lavori possono essere assunti direttamente dalla mandataria o dalle altre mandanti, anche in questo caso se in possesso dei requisiti di qualificazione.
È quindi evidente che la normativa sui raggruppamenti postula che ciascun componente abbia i requisiti di qualificazione corrispondenti alle parti di servizio o fornitura che esso esegue. Nelle disposizioni vigenti non sembra invece rinvenirsi alcuna indicazione sulla necessaria corrispondenza tra quote del raggruppamento e quote di esecuzione delle forniture e dei servizi. Cosicché sembra possibile che la ripartizione delle quote di partecipazione al raggruppamento resti un fatto interno alle imprese raggruppate, che le stesse possono definire nella loro autonomia senza alcun vincolo esterno.

Quote di esecuzione: lavori
In termini diversi si pone la questione con riferimento agli appalti di lavori. Si deve infatti ritenere che continuino ad avere vigore le previsioni contenute nella seconda parte del comma 2 dell'articolo 92 del DPR 207 che, sotto questo profilo, devono ritenersi compatibili con le disposizioni contenute nel D.lgs. 50.
Le disposizioni regolamentari prevedono che, nei limiti dei requisiti di qualificazione richiesti, le imprese raggruppate possono ripartirsi le quote di partecipazione al raggruppamento in maniera libera, con due soli vincoli: a) la quota di partecipazione al raggruppamento di ciascuna impresa non può essere superiore alla percentuale dei requisiti di qualificazione posseduti; b) in ogni caso, la percentuale dei requisiti in capo alla mandataria – e quindi anche la quota di partecipazione al raggruppamento – deve essere superiore alla percentuale – e alla quota di partecipazione – posseduta da ciascuna delle mandanti. Infine, i lavori sono eseguiti in base alle quote di partecipazione al raggruppamento indicate in sede di offerta, sulla base dei criteri sopra delineati. È comunque prevista la possibilità di modificare questa suddivisione in fase di esecuzione del contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante che deve verificare che la nuova ripartizione sia coerente con la misura dei requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate.
Questa disciplina introduce quindi un elemento di chiarezza su una questione da sempre controversa. Vi deve essere corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, ma non necessariamente tra quote di partecipazione e requisiti di qualificazione. Sotto quest'ultimo profilo il legislatore lascia ai componenti del raggruppamento un opportuno spazio di manovra, che gli stessi possono sfruttare per delineare secondo le esigenze contingenti il loro ruolo nell'ambito del raggruppamento, con il limite - altrettanto opportuno – di non poter partecipare al raggruppamento in misura eccedente i propri requisiti di qualificazione.