Offerta su progetto esecutivo? Guida ai criteri di aggiudicazione oltre al prezzo

L'adeguamento delle Linee guida n. 2 in materia di offerta economicamente più vantaggiosa è dettato dalla necessità di adeguare le indicazioni a suo tempo date alle novità introdotte dal Dlgs. 56/2017. Tuttavia le nuove Linee guida rappresentano anche l'occasione per analizzare alcuni punti critici relativi all'utilizzo di questo criterio di aggiudicazione, anche alla luce dell'esperienza maturata nella vigenza del Dlgs. 50/2016.

Il ricorso al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e i casi di utilizzo del criterio del prezzo più basso
A fronte del principio generale secondo cui il criterio di aggiudicazione utilizzabile in via ordinaria è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa l'Anac ricorda quali sono le ipotesi in cui il legislatore consente il ricorso al prezzo più basso.
Accanto all'affidamento di lavori di importo pari o inferiore a 2 milioni di euro, particolare rilievo assumono i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o che si caratterizzano da elevata ripetitività. Le Linee guida, infatti, indicano alcuni criteri per identificare le suddette categorie di servizi.
Per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate vengono indicati quei casi in cui, anche con riferimento alla prassi di mercato, la stazione appaltante non ha la possibilità di richiedere modifiche rispetto a quello che il mercato offre.
Invece per servizi e forniture caratterizzati da elevata ripetitività si intendono quelli che soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività della stazione appaltante, con approvvigionamenti frequenti. In questo secondo caso vengono quindi in rilievo i fabbisogni della singola stazione appaltante, cosicché i casi indicati si connotano per un elemento soggettivo; mentre nel primo caso si tratta di una circostanza di natura oggettiva, legata alla situazione di mercato.

Le Linee guida poi – e ciò costituisce una novità – indicano puntualmente tutte le ipotesi in cui vi è l'obbligo di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Al riguardo va osservato da un lato che si tratta dell'elencazione di ipotesi già indicate dal legislatore; dall'altro che si tratta di un'indicazione che va letta in coordinamento con quanto detto in precedenza in relazione ai casi di utilizzo del criterio del prezzo più basso.
Vengono infatti indicati alcuni specifici servizi quali: i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, i servizi ad alta intensità di manodopera, i servizi di ingegneria e quelli da natura tecnica e intellettuale (se di importo pari o superiore a 40.000 euro), i servizi sanitari, sociali e connessi, i servizi di ristorazione, i servizi sostituitivi di mensa.
L'indicazione puntuale che per i suddetti servizi il criterio di aggiudicazione da adottare è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa comporta che tale criterio è comunque da utilizzare anche se, per ipotesi, i servizi in questione presentino caratteristiche standardizzate o elementi di elevata ripetitività.

Nei lavori l'obbligo di adottare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa opera se la procedura utilizzata sia quella del dialogo competitivo, del partenariato per l'innovazione, della finanza di progetto, della locazione finanziaria, del contratto di disponibilità, dell'affidamento a contraente generale. E ciò anche se l'importo dei lavori sia pari o inferiore a 2 milioni di euro.

In sostanza si deve ritenere che l'indicazione puntuale dei casi in cui è obbligatorio il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sia prevalente rispetto all'indicazione dei casi in cui è possibile utilizzare il prezzo più basso, cosicchè se un servizio o un lavoro potrebbero rientrare nelle casistiche di utilizzo del criterio del prezzo più basso questa possibilità viene meno se gli stessi sono riconducibili alla tipologia di servizi o alla procedura di affidamento dei lavori per i quali le stesse Linee guida prevedono l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Le modalità di utilizzo
Le Linee guida sottolineano le due novità introdotte dal Dlgs 56/2017. La prima è la fissazione di un limite massimo attribuibile alla parte economica dell'offerta, che non può superare il 30% del punteggio astrattamente conseguibile.
La seconda si sostanzia nel divieto di attribuzione un punteggio per l'eventuale offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo posto a base di gara. Ciò per impedire che il confronto competitivo si possa svolgere prendendo a riferimento varianti di natura meramente quantitativa, in contrasto con la ratio ispiratrice dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Anche tenuto conto di quest'ultimo profilo si ripropone il tema della corretta individuazione delle modalità di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nel quadro normativo delineato dal Dlgs 50/2016.

La questione si presenta particolarmente critica con riferimento agli appalti di lavori. Questa criticità si presentava già prima delle novità introdotte dal Dlgs 56/2017 ed era correlata all'obbligo sancito dal legislatore di porre a base di gara un progetto esecutivo. Il divieto di attribuire un punteggio alle opere aggiuntive ha ulteriormente complicato il quadro, impedendo che le stazioni appaltanti possano far riferimento a tali opere aggiuntive per valutare la qualità dell'offerta.
Occorre quindi individuare i margini di manovra che residuano in capo agli enti appaltanti per valutare gli aspetti qualitativi dell'offerta, pur in presenza di un progetto esecutivo e di un divieto di considerare le opere aggiuntive.

Qualche indicazione al riguardo si può ricavare dal testo legislativo. In particolare, vengono in rilevo alcuni elementi elencati all'articolo 95, comma 6 del Dlgs 50 e puntualmente riproposti nelle Linee guida.

In primo luogo viene previsto che l'elemento qualità possa derivare tra l'altro dal pregio tecnico, dalle caratteristiche estetiche e funzionali, dall'accessibilità, dal contenimento dei consumi energetici e dalle caratteristiche innovative. Si tratta di aspetti che ben possono essere valutati nell'ambito dell'offerta pur lasciando inalterato, almeno nei suoi elementi strutturali, il progetto esecutivo. È infatti vero che gli elementi indicati possono portare alla rivisitazione di alcuni aspetti del progetto esecutivo, ma è altrettanto vero che è lo stesso legislatore a legittimare questa possibilità, in un quadro in cui le scelte progettuali fondamentali non sono oggetto di modifica.

La possibilità di intervenire su aspetti non fondamentali del progetto sembra peraltro confermata dall'articolo 95 comma 14, lettera a) del Dlgs 50. Questa norma consente infatti alle stazioni appaltanti di autorizzare o addirittura esigere la presentazione di varianti, prevedendo che il criterio di aggiudicazione consenta l'applicazione delle varianti.

Altro elemento che consente di prendere in considerazione gli aspetti qualitativi nell'ambito del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa è quello indicato alla lettera e) del comma 6 dell'articolo 95. Si tratta dell'organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto.

Nel settore dei lavori ciò può consentire di richiedere nell'ambito dell'offerta e di farne oggetto di valutazione qualitativa l'organizzazione che l'appaltatore intende darsi per la gestione della commessa nonché il profilo qualitativo dei soggetti chiave di questa gestione (responsabile di cantiere, capo commessa, etc.), richiedendo i curricula che diano evidenza dell'esperienza maturata.Infine in alcuni casi può assumere rilievo anche l'elemento del costo di utilizzazione e manutenzione (articolo 95, comma 6, lettera c)), utilizzabile ogni qualvolta tale elemento possa rappresentare un indice significativo della qualità dell'opera realizzata.

Nel settore delle forniture e dei servizi gli spazi per un adeguato utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sono anche più ampi. Accanto agli elementi indicati per i lavori vanno aggiunti il possesso di un marchio di qualità ecologica (lettera b), il servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica (lettera f) e le condizioni di consegna o di esecuzione del servizio (lettera g).

Come sottolineato anche nelle Linee guida l'elenco degli elementi qualitativi contenuti nell'articolo 95, comma 6 comporta il definitivo superamento della netta separazione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta. È infatti evidente che facendo riferimento alle qualifiche e all'esperienza del personale utilizzato nell'esecuzione dell'appalto viene ad essere consentita ai fini dell'aggiudicazione la valutazione di profili soggettivi che interferiscono con i requisiti di qualificazione, creando una commistione tra le due fasi che tradizionalmente erano state tenute distinte sia dal legislatore comunitario che dalla normativa e dalla prassi nazionale.

L'identificazione del criteri di valutazione
Di particolare interesse sono le indicazioni contenute nelle Linee guida in merito all'identificazione dei criteri di valutazione dell'offerta.
In primo luogo viene sottolineato come tali criteri non possano essere correttamente identificati se non attraverso un percorso che inizia con la definizione degli obiettivi dell'ente appaltante. Tale definizione deve essere operata ai fini della predisposizione degli atti di gara e deve essere accompagnata dall'individuazione dell'importanza che l'ente appaltante attribuisce a ciascuno di essi. Ciò si traduce come effetto conseguente nella elencazione degli elementi/criteri di valutazione da utilizzare con associato il relativo peso ponderale.
Viene poi precisato che ai fini dell'individuazione degli elementi/criteri occorre tener conto della struttura del settore merceologico di riferimento, nonché delle caratteristiche tecniche delle prestazioni che il mercato è in grado di offrire. Ciò significa che tale individuazione non può avvenire sulla base di parametri astratti, ma deve essere strettamente correlata alle caratteristiche concrete dell'oggetto dell'appalto e del contesto di mercato in cui lo stesso si va ad inserire.
Infine i criteri di valutazione prescelti devono essere oggettivi, il che implica la necessità di poter valutare gli stessi secondo canoni parametrici che tendano il più possibile a oggettivizzare il giudizio valutativo che viene dato in forza degli stessi.

Le linee guida n.2 dell'Anac sull'offerta più vantaggiosa aggiornate al Correttivo