Gare sottosoglia, illegittima la partecipazione del gestore uscente se la deroga alla rotazione non è motivata

Con la pronuncia n. 2079/2018, la Sezione V del Consiglio di Stato ha nuovamente affrontato la questione della partecipazione ad una gara per un appalto sotto soglia e sul rispetto del cosiddetto principio di rotazione, che prevede l'obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente.
La pronuncia in commento si è espressa sulla ratio e sulla portata della applicazione di tale regola nel contesto della procedura ad evidenza pubblica, con particolare attenzione alle motivazioni che l'Amministrazione procedente deve rendere per derogare al principio in esame.

L'approfondimento
Il Consiglio ha affermato che il rispetto del cosiddetto principio di rotazione ha una valenza tale da evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Questa visione - supportata da un orientamento piuttosto consolidato - costituisce la conferma dell'attenzione delle Corti al rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Il caso
I fatti traggono spunto dalla indizione di una procedura negoziata per l'affidamento in regime di concessione di servizi, alla quale è stata ammessa anche la società - ora appellante - gestore uscente del servizio oggetto della gara.Il Tar adito sotto questo profilo ha annullato i provvedimenti di ammissione della società appellante. Il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sulle censure mosse dall'appellante, la cui argomentazione riguarda principalmente tematiche di irricevibilità e/o inammissibilità delle domande proposte dalla società ricorrente in primo grado.

La sentenza
Il Collegio è pervenuto alla decisione che, nel caso di specie, è legittimo l'annullamento dei provvedimenti di ammissione della società appellante, in quanto la procedura ad evidenza pubblica oggetto di contestazione è tra le procedure sotto soglia comunitaria con modalità negoziata, come prevista dall'articolo 36, comma 2, lett. b), Dlgs n. 50 del 2016, che soggiace al rispetto del cosiddetto principio di rotazione.

I Giudici di Palazzo Spada hanno precisato che tale principio di rotazione - oltre ad avere una solida base normativa – ha forti radici anche nella giurisprudenza del medesimo Consiglio di Stato che si è più volte espresso sull'esistenza di un obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cosiddetti sotto soglia, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Il Consiglio di Stato ha, quindi, ritenuto coerente con la lettera della legge l'affermazione di un obbligo per l'Amministrazione appaltante di procedere ad una valutazione sulla presenza di puntuali motivazioni per le quali non sia possibile prescindere dall'invito del gestore uscente. In caso contrario, l'ammissione del gestore uscente nell'appalto soglia soglia alla nuova procedura indetta per il medesimo servizio risulta essere illegittima e contraria al disposto dell'articolo 36, comma 2, lett. b), Dlgs n. 50 del 2016.

La quinta Sezione del Consiglio di Stato ha dunque respinto il ricorso dell'appellante, confermando le valutazioni già espresse dal primo Tribunale adito in merito alla legittimità dell'annullamento dei provvedimenti di ammissione della società appellante, in quanto tali provvedimenti sono contrari al rispetto del cosiddetto principio di rotazione.
Conclusioni
È illegittima una procedura negoziata sotto soglia indetta da una stazione appaltante alla quale abbia partecipato il gestore uscente; in tal caso infatti l'Amministrazione stessa, in applicazione del principio di rotazione, avrebbe dovuto escludere dal proseguimento della gara il gestore uscente, ovvero, in alternativa, invitarlo, motivando puntualmente le ragioni per le quali ha ritenuto di non poter prescindere dall'invito.